El señor Ministro del Interior y de Justicia a solicitud del Contralor General de la República eleva a la Sala la siguiente consulta:

"1. ¿Cuándo se ha producido un presunto menoscabo al patrimonio público por pago de una condena proveniente de una sentencia judicial, conciliación o terminación anormal de un conflicto, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público, que ejerce gestión fiscal, es procedente adelantar contra éste la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal de manera simultánea o concurrente, o por el contrario, el proceso de responsabilidad fiscal no es procedente frente a la existencia de una acción de repetición en curso, debidamente instaurada?

2. En el evento que se predique la prevalencia de la acción de repetición, ¿si una entidad o el Ministerio Público se abstiene de promover esa acción y la misma caduca, en ese caso concreto es procedente la acción de responsabilidad fiscal?

3. ¿En caso de proceder el proceso de responsabilidad fiscal contra el funcionario que con su actuar dio lugar al pago de una condena, el términos de caducidad se cuenta a partir del pago efectivo de la condena, momento en el cual se materializa el menoscabo al patrimonio público o este término se cuenta desde el momento de realización de la acción irregular que originó la condena, teniendo en cuenta que el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 establece que el mismo transcurre desde la ocurrencia del hecho generador del daño?"

Al efecto transcribe el texto de la consulta formulada por la Contraloría General de la República en el que luego de hacer referencia a los artículos 90 y 268.5 de la Carta y a las Leyes 678 de 2001 y 610 de 2000 se precisa: "Es evidente que el ordenamiento jurídico señalado le otorga a la acción de repetición y a la acción de responsabilidad fiscal la misma finalidad resarcitoria del patrimonio público, cuando éste ha sufrido un daño como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa. En el primer caso, de un funcionario o ex funcionario y en segundo, de quien ejerza gestión fiscal, diferencia aparente como quiera que casi siempre coincide la calidad del agente del Estado con la de gestor fiscal."

De otro lado se señala:

"4. Además de la coincidencia en las precitadas acciones el parágrafo 1° del artículo 4 de la Ley 610 de 2000, prescribe que la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente, la cual se ejerce sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.

5. Es necesario realizar un ejercicio de interpretación armónica del parágrafo 4° de la Ley 610 de 2000, en razón a que de una parte predica la autonomía de la acción de responsabilidad fiscal y a su vez reconoce la existencia de otras acciones. Situación que quizá decantó con la expedición de la Ley 678 de 2001, norma posterior, que frente a su silencio respecto del proceso de responsabilidad fiscal, pudo imponer un criterio de prevalencia de la acción de repetición sobre la acción de responsabilidad fiscal".

Por último, después de hacer referencia al término de caducidad de la acción de repetición y del proceso de responsabilidad fiscal concluye que "caduca la acción de repetición se contaría con tres años más para adelantar la acción de responsabilidad fiscal. Lo anterior como quiera que en criterio de la Contraloría General de la República la caducidad de la acción fiscal originada en una sentencia se cuenta desde la fecha del efectivo pago de los valores reconocidos y ordenados por la autoridad judicial."

Corresponde a la Sala dilucidar si es posible o no adelantar de manera simultánea o concurrente la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal, con ocasión de la condena al Estado por daño antijurídico imputables a éste, causados por la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, en desarrollo de gestión fiscal, o si la acción de repetición es prevalerte.

A fin de absolver el problema jurídico planteado se parte de las siguientes premisas:

En efecto, el artículo 90 de la Carta dispone:

"El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenados el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste". (Destaca la Sala)

Por su parte, los artículos 1° a 4° y 7° de la Ley 687 de 2001¹, al desarrollar los aspectos sustantivos de la acción de repetición, determinan su objeto, naturaleza, causa y obligatoriedad en estos términos²:

"Artículo 1°. Objeto de la Ley. La presente ley tiene por objeto regular la responsabilidad de los servidores y ex servidores públicos³ y de los particulares que desempeñen funciones públicas, a través del ejercicio de la acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución Política o del llamamiento en garantía con fines de repetición.⁴

Artículo 2°. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que⁵ deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado (sic9 reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

Artículo 3°. Finalidades. La acción de repetición está orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicios de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella.

Artículo 4°. Obligatoriedad. Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía⁶, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria.

Artículo 7°. Jurisdicción y competencia. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición".

Como se advierte, el artículo 90 de la Constitución Política, dirigido a darle rango constitucional al tema de la responsabilidad patrimonial del Estado y de los servidores públicos, contiene un mandato imperativo, coercitivo, de carácter explicito e indefectible, al ordenar el inicio de la acción de repetición, siempre que una entidad pública haya efectuado un reconocimiento indemnizatorio, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, como consecuencia de los daños antijurídicos causados a un tercero por la condena dolosa o gravemente culposa de un servidor o exservidor público o de un particular que desempeñe funciones públicas⁷. Así, de suceder el hecho descrito, debe darse la consecuencia allí prevista.

De suerte, pues, cada vez que el Estado haga un reconocimiento indemnizatorio para reparar patrimonialmente a un tercero, por el daño antijurídico a él inflingido, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público o de un particular en ejercicio de funciones públicas, el mecanismos ideado por el constituyente y desarrollado por el legislador para regular la responsabilidad patrimonial de éstos proteger el patrimonio público y evitar el detrimento económico de las entidades públicas mediante el reembolso o el reintegro del monto pagado por la administración, es la acción de repetición, cuya naturaleza es jurisdiccional.⁸

El fundamento de procedibilidad de la acción de repetición lo constituyen entonces dos elementos, la lesión al patrimonio de un tercero y la consecuente obligación de indemnizarlo por razón de una condena o de un arreglo conciliatorio, por la acción dolosa o gravemente culposa del agente del Estado.

Por "gestión fiscal" entiende el artículo 3° de la Ley 610: "el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales."

La Corte Constitucional en sentencia C-840 de 2001 precisó: "Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puesto a su cargo."

El proceso de responsabilidad fiscal derivado de la gestión fiscal tiene su fundamento en el artículo 268.3 de la Carta y su naturaleza, causa y fin están desarrollados en la Ley 610 de 2002, así:

"Artículo 1° Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de está, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado⁹

Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal¹⁰.

Parágrafo 1°. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.

Artículo 5°. Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos:

*Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.

*Un daño patrimonial al Estado.

*Un nexo causal entre los dos elementos anteriores

Artículo 6°. Detrimento patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido a deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los contenidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objeto funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías."

De acuerdo con las normas transcritas, la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos y de las personas de derecho privado que manejen o administren bienes, recursos o fondos públicos, derivada de una inadecuada gestión fiscal que causa un daño directamente al patrimonio del Estado, se determina mediante el proceso de responsabilidad fiscal, cuya naturaleza es administrativa y su finalidad es la de obtener el resarcimiento de los daños ocasionados. Para que se configure la responsabilidad fiscal es necesaria la existencia de un nexo causal entre la conducta dolosa o culposa del agente que ejerza gestión fiscal en los términos señalados en la Ley y el daño al patrimonio del Estado.

Conforme con lo expuesto, se establece que estos mecanismos procesales (i) son autónomos e independientes, (ii) tienen diferente naturaleza, judicial la acción de repetición y administrativa la del proceso de responsabilidad fiscal, (iii) no son subsidiarios, ni su ejercicio es discrecional, razón por la cual no pueden promoverse indistintamente. Aunque su objeto es parcialmente afín resarcir los daños causados al patrimonio público, tienen una condición de aplicación diferente, pues, (a) mientras el fundamento de hecho de la acción de repetición es el daño antijurídico ocasionado a un tercero imputable a dolo o culpa grave de un agente del Estado, que impone a la administración la obligación de obtener de éste el reembolso de lo pagado a la víctima (b) el del proceso de responsabilidad fiscal está constituido por el daño directo al patrimonio del Estado por el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de está, causado por servidores públicos y personas de derecho privado que manejen bienes y fondos públicos art. 1° Ley 610.

De suerte que en el caso consultado el detrimento al patrimonio del Estado si bien de manera mediata deviene del ejercicio irregular de la gestión fiscal, de forma directa e inmediata se origina en el reconocimiento indemnizatorio proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto art. 2°, Ley 678 de 2001, como consecuencia del daño antijurídico causado a un tercero por la conducta dolosa o gravemente culposa del agente del Estado, lo cual explica claramente que no haya lugar a deducir responsabilidad fiscal por ese hecho, sino que proceda de manera exclusiva la acción de repetición. De este modo, es irrelevante la consideración del origen de la condena con ocasión o no de gestión fiscal pues la procedibilidad de la acción de repetición se sustenta en el daño patrimonial causado al tercero cuya indemnización se ha ordenado judicialmente o debe repararse por el acuerdo conciliatorio u otra forma de terminación del conflicto¹¹.

Sobre la distinción entre estas dos acciones ha profundizado la Corporación en sentencias de la Sección Primera del 26 de julio de 2001, expediente 6620 y del 26 de agosto de 2004, expediente 050012331-000-1997-02093-01, y en el concepto número 732 de esta Sala.

En el primero de los fallos señalados ¹² se aclara, frente a un caso originado en una sentencia condenatoria contra el Estado, como consecuencia de una conducta gravemente culposa de unos de sus agentes, lo siguiente:

"considera la Sala que no le asiste razón al apelante en sostener que el proceso de responsabilidad fiscal es una vía igualmente válida que la acción de repetición para perseguir la reparación del detrimento patrimonial inflingido al Estado. Si un servidor público, con un acto suyo, doloso o gravemente culposo, que perjudica a un particular ocasiona una condena al Estado, incurre para con éste en responsabilidad civil, que debe ser judicialmente declarada. Pero si dicho servidor, en ejercicio de sus competencias para administrar o custodiar bienes o fondos, causa su pérdida, incurre en responsabilidad fiscal, cuyo pronunciamiento está reservado a la Contraloría."

Por su parte, esta Sala en concepto 732 de 1995, señaló:

"Todo ello permite deducir que la responsabilidad fiscal tiene características que la diferencia de los demás tipos de responsabilidad, incluyendo la civil, de donde se desprendió para adquirir su propia personalidad. En nuestro país la responsabilidad fiscal ha adquirido suficiente grado de identidad. Surge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la Administración o por particulares o entidades que mantengan fondos o bienes públicos y como consecuencia de irregularidades encontradas por los funcionarios de los organismos de control fiscal, quienes tienen competencia para adelantar los respectivos procesos, deducir la consiguiente responsabilidad e imponer las sanciones pertinentes, para lo cual cumplen el tipo de gestión pública a que se refiere el artículo 267 de la Carta Política, en donde la responsabilidad fiscal encuentra su específico fundamento."

A su turno, la Corte Constitucional en sentencia C-309 de 2002¹³, precisó que se está frente a modalidades diferentes de responsabilidad. En concreto se señaló:

"Así al contrastar la norma demandada con el núcleo temático de la Ley 678, se aprecia que en efecto aquella constituye un cuerpo extraño a la materia desarrollada en esta ley pues la sola circunstancia de corresponder a dos modalidades del ius puniendi del Estado, no son suficientes para superar válidamente el condicionamiento de unidad de materia legislativa fijado por la Carta Política.

Existen fundadas razones para llegar a esta conclusión. En primer lugar, son diferentes las modalidades de responsabilidad a que hacen referencia los artículos 90 y 268 numeral 5 de la Constitución Política. En un caso se trata de la responsabilidad patrimonial del Estado y de la acción de repetición en contra del agente que genera el daño antijurídico, y en el otro de la responsabilidad que se deduce de la gestión fiscal. Por ello persiguen objetivos distintos, lo cual amerita hacer las correspondientes distinciones pues una es la responsabilidad patrimonial que corresponde al Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables y otro es la responsabilidad por el daño que se ha causado al patrimonio del Estado como consecuencia de una gestión fiscal irregular. Es decir, el Estado se ubica en posiciones diferentes en cada caso: en el primero, el Estado es el que responde patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, con la oportunidad para repetir contra el agente que éste haya actuado con dolo o culpa grave en la producción del daño, y en el segundo, el patrimonio del Estado es el que resulta afectado en ejercicio de la gestión fiscal a cargo de servidores públicos o de particulares.

En segundo lugar, la determinación de cada modalidad de responsabilidad se lleva a cabo a través de procesos de diferente naturaleza: uno judicial y otro administrativo. De una parte, se asume el carácter judicial del proceso que se adelanta con el fin de establecer la responsabilidad patrimonial del Estado y, cuando a ello haya lugar, de la responsabilidad que corresponda a su agente del Estado, esto en consideración a la naturaleza constitucional de la figura (art. 90) y al desarrollo dado por el legislador en la Ley 678, en donde se señala que "La acción de repetición se tramitará de acuerdo con el procedimiento ordinario previsto en el Código Contencioso Administrativo para las acciones de reparación directa" (art. 10). De otra parte, se admite la naturaleza administrativa del proceso de responsabilidad fiscal. Esta calidad ha sido reiterada en diferentes oportunidades por esta Corporación en especial en la sentencia SU-620 de 1996, en la cual se señaló lo siguiente: 1). El proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa; 2). La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa y de carácter patrimonial; 3). Esta responsabilidad no tiene carácter sancionatorio, ni penal administrativo, pues la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria; 4). En e trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce deben observarse las garantías sustanciales y procesales que informan el debido proceso, debidamente compatibiizadas con la naturaleza propia de las actuaciones administrativas."¹⁴

La jurisprudencia y doctrina transcrita sirven para reiterar lo ya dicho en relación con el caso especifico consultado, pues no es jurídicamente viable adelantar de modo simultáneo la acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal, ya que es claro para la Sala que el ámbito de procedibilidad de cada uno de estos mecanismos está concretadamente definido en la Constitución y en la ley y, por lo mismo, su ejercicio no es concurrente o alternativo sino excluyente. En efecto, siempre que se lesione el patrimonio de un tercero que obtiene a su favor el resarcimiento de perjuicios en virtud de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, sólo es posible mediante el ejercicio de la acción de repetición obtener del agente el reembolso de los perjuicios que le ocasionó al Estado; mientras que si la lesión al patrimonio estatal se produjo directamente por ejercicio de gestión fiscal, sin ocasionar daño a terceros, sólo es viable obtener por la administración la reparación mediante el proceso de responsabilidad fiscal.

Las anteriores apreciaciones jurídicas, anuladas a la autonomía de cada mecanismo, descartan la prevalencia de la acción de repetición sobre el proceso de responsabilidad fiscal, de modo que aún en presencia de la pretermisión de la autoridad pública de intentar la acción mencionada sin justificación legal, el proceso de responsabilidad fiscal se hace inviable en atención al elemento fáctico que determina la procedibilidad de la acción de repetición cuando el daño se inflinge directamente al tercero,. Todo sin perjuicio de los alcances disciplinarios previstos en el artículo 4° de la Ley 678 de 2001, "cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes" y deja de intentarse, sin razón justificada, la acción de repetición.

En opinión de la Sala no puede existir tensión por el ejercicio de la acción de repetición y la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El legislador instituyó la primera como el instrumento procesal especial para obtener la reparación del detrimento patrimonial causado al Estado por la condena, conciliación u otra forma de terminación del conflicto, originada en la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o exservidor público o de un particular en desarrollo de funciones públicas, aún realizada en ejercicio de gestión fiscal y que causen daños antijurídicos a un tercero; por ende resulta improcedente por esta misma causa intentar deducir responsabilidad fiscal en aplicación de los mandatos de la Ley 610 de 2000¹⁵, dado que para el caso la acción de repetición asegura de manera excluyente del otro mecanismo procesal mencionado el resarcimiento del daño ocasionado al patrimonial del Estado¹⁶. La omisión en el ejercicio obligatorio de la acción de repetición, cuando se dan los supuestos legales, no habilita a la administración para iniciar proceso de responsabilidad fiscal.

Finalmente, como en el evento traído a colación se está en presencia de dos mecanismos procesales independientes y autónomos, los términos de caducidad se sujetan a las reglas propias de cada procedimiento y por tanto son diferentes.

1. El menoscabo producido al patrimonio público por el pago de una condena proveniente de una conciliación u otra forman de terminación de un conflicto, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público que ejerce gestión fiscal, se resarce mediante el ejercicio de la acción de repetición, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 de la Carta, 77 y 86 del C.C.A. y en la Ley 678 de 2001. La acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal son mecanismos procesales autónomos. Si una entidad o el Ministerio Público se abstienen de promover la acción de repetición, siendo ella procedente conforme a la Ley, en el evento estudiado no es viable iniciar el proceso de responsabilidad fiscal.

2. La acción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal, se repite, constituyen mecanismos procesales autónomos y por tanto no existe prevalencia de uno sobre el otro; ante la improcedencia del proceso de responsabilidad fiscal en el caso consultado, no hay lugar a la contabilización del término de caducidad de éste. Aún en el supuesto de que la acción de repetición haya caducado.

3. El proceso de responsabilidad fiscal no procede contra el funcionario que da lugar con su conducta dolosa o gravemente culposa al pago de una condena y por tanto no hay lugar a contabilizar término de caducidad.

Transcríbase al señor Ministro del Interior y de Justicia. Igualmente, envíese copia ala Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.