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Radicado No.: 20236000138441

Fecha: 10/04/2023 08:20:37 a.m.

 

Bogotá D.C.

REFERENCIA. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Concejal. Contratista que aspira a ser Alcalde Municipal. RADICACIÓN. 20232060152172 de fecha 09 de marzo de 2023.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual plantea dos interrogantes, me permito manifestar lo siguiente frente a cada uno de ellos:

 

1. “¿Isabella aspira al Concejo Municipal, entonces, si ella logra una curul y, la Registraduría le otorga la credencial como concejal, el ejercicio como concejal, es decir, cumpliendo las funciones de concejal durante un año aplicaría para que le certifiquen el año de JUDICATURA?”

 

En primer lugar, es importante señalar que la judicatura es un requisito alternativo para optar por el título de abogado, en donde, el estudiante, una vez ha finalizado el plan de estudios, puede prestar sus servicios en los cargos y entidades reconocidos por la ley, por un período no inferior a nueve meses, en jornada de trabajo ordinaria y con dedicación exclusiva, conforme a la regulación legal. Existen dos modalidades de judicatura, a saber:

 

1. Remunerada durante un año en forma continua o discontinua

 

El Decreto 3200 de 1979, Artículo 23 establece cuales son las entidades y funciones donde se puede adelantar la judicatura, necesariamente en cargos que están previamente previstos en la planta de personal de dichas entidades, los cuales deben ser remunerados o en su defecto mediante contrato laboral o de prestación de servicios de conformidad a la Ley 80 de 1993, desempeñando para el efecto funciones jurídicas en forma exclusiva y permanente o en jornada ordinaria de trabajo durante 1 año en forma continua o discontinua, a partir de la terminación y aprobación del materias que integren el plan de estudios. Los empleos previstos en la ley para tal efecto son:

 

- Juez, fiscal, notario o registrador de instrumentos en interinidad

 

- Relator del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado

 

- Auxiliar de magistrado o fiscal.

 

- Secretario de juzgado, de fiscalía y de procuraduría delegada o de distrito Oficial mayor de despacho judicial, de fiscalía, de procuraduría delegada, de distrito o circuito y auditor de guerra

 

- Comisario o inspector de policía o de trabajo; personero titular o delegado; defensor o procurador de menores

 

- Empleado oficial con funciones jurídicas en entidades públicas del orden nacional, departamental o municipal.

 

- Abogado o asesor jurídico de entidad sometida a inspección, vigilancia y control de cualquiera de las superintendencias establecidas en el país (modificado por la Ley 1086 de 2006).

 

- Monitor de consultorio jurídico debidamente nombrado para jornada completa de trabajo, con el carácter de asistente docente del director del consultorio en la realización de las prácticas del plan de estudios.

 

En el caso de judicatura remunerada el judicante es considerado como empleado público.

 

Por su parte, el Acuerdo PSAA10-7543 del 14 de diciembre de 2010 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en su Artículo tercero establece:

 

"ARTÍCULO TERCERO: Objetivo. La judicatura se realizará bajo alguna de las tres modalidades, que son: (a) en calidad de Ad-Honorem en las entidades previamente autorizadas por la Ley, (b) en el desempeño de un cargo remunerado ya sea en entidades del Estado o personas jurídicas de derecho privado de conformidad con las normas legales vigentes y, (c) en el ejercicio de la profesión con licencia temporal con buena reputación moral y buen crédito

 

"ARTÍCULO 5. De la judicatura remunerada. La judicatura remunerada de conformidad con las disposiciones vigentes, se podrá prestar en los siguientes cargos conforme a lo dispuesto en el Decreto Ley 3200 de 1979 y demás normas concordantes y aplicables:

 

(...)

 

1. Servidores Públicos con funciones jurídicas en entidades públicas del orden nacional, departamental o municipal. (...)

 

PARÁGRAFO: La judicatura con carácter remunerado deberá prestarse por un término continúo o discontinúo no inferior a un año según lo dispone el Artículo 23 numeral primero del Decreto Legislativo 3200 de 1979”.

 

2. Ad-Honorem durante 9 meses en forma continua o discontinua

De igual forma la judicatura como requisito para optar al título de abogado se puede realizar en cargos ad - honorem durante 9 meses en forma continua o discontinua contabilizado el tiempo a partir de la terminación y aprobación del plan de estudios, en jornada ordinaria de trabajo de manera exclusiva, en cualquiera de las siguientes entidades:

 

- En los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, en los niveles central y descentralizado, así como en sus representaciones en el exterior.

 

- Auxiliar judicial en los despachos judiciales, que hacen: las altas cortes, los tribunales superiores de distrito judicial, tribunales contenciosos administrativos, juzgados y las fiscalías delegadas y justicia penal militar.

 

- Auxiliar del defensor de familia que hace parte del instituto colombiano de bienestar familiar, Ley 23 de 1991.

 

- Defensor público de la defensoría del pueblo.

 

- Auxiliar jurídico ad-honorem en la Procuraduría General de la Nación y en el Congreso de la República.

 

- En el Congreso de la República, como apoyo en alguna de las siguientes dependencias: - En las comisiones constitucionales permanentes de cada una de las dos cámaras - En las mesas directivas de cada una de las dos cámaras

 

- En la oficina jurídica de cada una de las dos cámaras

 

- En la oficina para la modernización del Congreso.

 

- Judicatura al interior de los establecimientos de reclusión bajo la coordinación del responsable jurídico del mismo, para ejercer la asistencia jurídica de las personas privadas de la libertad que carezcan de recursos económicos.

 

- Asesores jurídicos de las ligas y asociaciones de consumidores con el fin de representar legalmente y coadyuvar la defensa de los derechos de los consumidores.

 

Conforme a lo anterior, los estudiantes que hayan iniciado el programa de derecho pueden compensar los exámenes preparatorios o el trabajo de investigación dirigida, cumpliendo con posterioridad a la terminación del plan de estudios con un año continuo o discontinuo de práctica o de servicio profesional, como empleado oficial con funciones jurídicas en entidades públicas del orden nacional, departamental o municipal.

 

Se precisa que quienes presten el servicio «ad honorem» no recibirán remuneración alguna, ni tendrán vinculación laboral con el Estado.

 

Con fundamento en lo expuesto, en criterio de esta Dirección Jurídica, la judicatura sólo puede realizarse en los cargos y en las instituciones que se han dejado arriba descritas, por lo que no es procedente que se valide como judicatura el desempeño del empleo de Concejal de un municipio.

 

2. “¿Pedro tiene un contrato de prestación de servicios en la Secretaría de Agricultura Departamental del departamento del Putumayo, cumple funciones en la Secretaría, actualmente aspira a la alcaldía de Sibundoy Putumayo. Estaría habilitado para la alcaldía o estaría inhabilitado?”

 

Al respecto, Con relación a las inhabilidades para aspirar a ser elegido alcalde, la Ley 136 de 1994¹, establece:

 

“ARTÍCULO 95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

 

(...)

 

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio...” (Destacado fuera del texto)

 

De acuerdo con la norma, se encuentra inhabilitado para postularse a ser elegido en el cargo de alcalde quien dentro del año inmediatamente anterior a las elecciones locales haya Intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

 

Con respecto a la diferencia entre la celebración y suscripción de contratos, el Consejo de Estado en Sentencia del 31 de agosto de 2006, radicado 4033, Magistrado Ponente: Reinaldo Chavarro Buriticá, señaló:

 

“En la sentencia de 3 de febrero de 2006, expediente 3867, esta Sección efectuó las siguientes precisiones acerca del sentido y alcance de la causal de inhabilidad que ocupa la atención de la Sala:

 

"...esta Sala ha entendido por intervención en la celebración de contratos aquellas gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y permitan develar un claro interés sobre el particular. De esta manera, la intervención en la celebración de contratos comprende un concepto amplio que no solamente involucra a terceros que participan personal y activamente en las actividades precontractuales, sino también a las partes del contrato, en donde la participación personal se entiende directa.

 

...De otra parte, ha establecido que lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución². Igual consideración expresó respecto de la intervención en la gestión de negocios”.

 

En la sentencia C- 618 de 27 de noviembre de 1997 la Corte Constitucional señaló que dicha inhabilidad perseguía las siguientes finalidades constitucionales:

 

"evitar una confusión entre intereses públicos y privados. En efecto, quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado, mientras que el alcalde tiene exactamente la función contraria, pues su función es la preservación de los intereses del municipio, por lo cual le corresponde incluso ejercer un control sobre los propios contratistas. Por ello, y como bien lo señalan los intervinientes, resulta razonable evitar que llegue a ser jefe de la administración local quien, como particular, ha participado en una contratación que interesa al municipio, sin que medie un plazo prudente que garantice la no incidencia del funcionario en las medidas, recursos y evaluaciones que se encuentran en cabeza de la administración.

 

De otro lado, la inhabilidad también puede cumplir otra finalidad constitucionalmente relevante, pues obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales. En efecto, un contratista, por el hecho de adelantar obras de "utilidad para la comunidad, puede llegar a ejercer una cierta influencia local, que podría aprovechar en los procesos electorales municipales, con lo cual se viola la igualdad en este campo y se altera la propia dinámica de la participación política.

 

La Sección, por su parte, sostuvo en varias ocasiones que la inhabilidad solo podía predicarse frente a quienes intervienen en la celebración de contratos en interés particular (propio o de un tercero) y no frente a quienes celebraran contratos en su calidad de funcionarios públicos y en nombre de entidades públicas, pues en tal caso actúan como representantes del interés general y en cumplimiento de un deber legal.³.” (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con el anterior pronunciamiento, lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución. En consecuencia, puede inferirse que la fecha que se debe tener en cuenta para que se configure la causal de inhabilidad relacionada con la celebración de contratos es el momento de la suscripción del contrato y no su ejecución.

 

De conformidad con lo expuesto, es viable concluir que quien dentro del año anterior a las elecciones locales haya suscrito un contrato estatal con una entidad pública del respectivo municipio, se encuentra inhabilitado para ser elegido en el cargo de alcalde.

 

Así las cosas, de acuerdo a lo señalado por el Consejo de Estado, lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución, en consecuencia, la fecha que debe tener en cuenta el interesado para determinar si existe una posible inhabilidad relacionada con la celebración de contratos, es el momento de su suscripción y no el de su ejecución.

 

En consecuencia, para no incurrir en la inhabilidad relacionada con los contratos, el aspirante dentro del año anterior a la elección en interés propio o de terceros, no deberá suscribir contrato alguno con entidades de cualquier nivel que deban ejecutarse en el respectivo municipio al cual aspira a ser elegido alcalde.

 

Por lo tanto y para dar respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica considera que, en caso que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, independientemente de la entidad con la que haya celebrado la contratación, la persona se encontraría inhabilitada para aspirar a la Alcaldía Municipal de acuerdo a las disposiciones del numeral 3 artículo 95 de la Ley 136 de 1994.

 

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

 

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

 

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

¹Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.