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Radicado No.: 20236000188101

Fecha: 15/05/2023 07:09:56 a.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA. RETIRO DEL SERVICIO. Renuncia empleado nivel directivo para ser nombrado en empleo del nivel asesor (menor grado) en la misma entidad. RADICACIÓN. 20239000257802 de fecha 03 de mayo de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual plantea varios interrogantes relacionados con la posibilidad que tiene una persona para renunciar a un empleo del nivel directivo y posteriormente vincularse a un empleo del nivel asesor en la misma entidad, me permito manifestar lo siguiente:

Al respecto, es necesario indicarle primero que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

No obstante, a modo de información general respecto de la situación por usted planteada, le informo lo siguiente:

Sea lo primero señalar, el artículo 27 del Decreto Ley 2400 de 1968² respecto de la renuncia, dispone:

“ARTÍCULO 27. Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente.

La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio.

(...)

Quedan terminantemente prohibidas y carecerán de valor las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualesquiera otra circunstancia pongan con anticipación en manos del jefe del organismo la suerte del empleado”. (Negrita y subrayado fuera de texto).

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015³, señala:

“ARTÍCULO 2.2.11.1.3 Renuncia. Toda persona que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente en cualquier tiempo.

La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, de forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio.

Si la autoridad competente creyere que hay motivos notorios de conveniencia pública para no aceptar la renuncia, deberá solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste deberá aceptarla.

La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable.

Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito, y en el acto administrativo correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación.

Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el servidor dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno.

La competencia para aceptar renuncias corresponde al jefe del organismo o al empleado en quien éste haya delegado la función nominadora.

Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor las renuncias en blanco, o sin fecha determinada, o que mediante cualquiera otra circunstancia pongan con anticipación en manos de la autoridad nominadora la suerte del empleado.

La presentación o la aceptación de una renuncia no constituyen obstáculo para ejercer la acción disciplinaria en razón de hechos que no hubieren sido revelados a la administración, sino con posterioridad a tales circunstancias.

Tampoco interrumpen la acción disciplinaria ni la fijación de la sanción.”

Teniendo en cuenta lo anterior, puede inferirse que la renuncia es un acto unilateral, libre y espontáneo del servidor público, mediante el cual éste expresa su voluntad de dejar el cargo que ocupa. Por lo tanto, se considera que el servidor público que renuncia al cargo de que es titular y es nombrado y toma posesión en un nuevo cargo, está declinando todos sus derechos sobre el cargo que ostentaba y asume una nueva relación laboral.

Conforme a lo anterior se procede a dar respuesta a cada uno de los interrogantes planteados:

“1. ¿Existe algún desconocimiento y/o desmejora de las condiciones laborales en caso de vincular al/la servidor/a que ejercía un cargo del Nivel Directivo en uno del Nivel Asesor en otra área de la misma Entidad. En cualquier caso, ¿cuál es el sustento jurídico?”

Como quiera que la renuncia regularmente aceptada es una de las causales legales de retiro de servicio establecidas en el Decreto Ley 2400 de 1968 y el Decreto 1083 de 2015 y como en el caso planteado la intención del servidor público no es desvincularse del servicio sino del cargo en el cual está nombrado para acceder a otro, esta Dirección considera que no existe impedimento para que la entidad lo nombre posteriormente en otro empleo, en el que cumpla requisitos, ya sea de mayor o menor jerarquía.

La situación planteada no configura ninguna desmejora si se produce como efecto de la renuncia regularmente aceptada del servidor que pretende cambiar de empleo, toda vez que se justifica en el acto unilateral, libre y espontáneo del servidor público, mediante el cual éste expresa su voluntad de dejar el cargo que ocupa para vincularse a otro de diferente nivel.

“2. En caso de no incurrir en desmejora de las condiciones laborales del/la citado/a servidor/a, ¿Cuál es el tiempo legal idóneo que debe transcurrir entre el retiro efectivo del servicio por la renuncia (del cargo del Nivel Directivo) y el nombramiento y posesión en el nuevo cargo del Nivel Asesor? ¿Cuál es el sustento jurídico?”

Teniendo en cuenta los hechos narrados en su consulta, esta Dirección Jurídica considera que no existe determinado ni en la norma ni en la jurisprudencia, un tiempo idóneo que deba trascurrir entre la renuncia a un empleo para posteriormente vincularse a un empleo de diferente nivel en la misma entidad.

No obstante, se considera importante que la entidad tenga en cuenta que el concepto de Solución de Continuidad.

El Diccionario de la Lengua Española Tomo II, define la Solución de Continuidad como: “Interrupción o falta de continuidad”. Quiere decir esto, que por solución de continuidad se entiende la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario, se entiende “sin solución de continuidad”, cuando la prestación del servicio es continuo, sin suspensión o ruptura de la relación laboral.

La “no solución de continuidad”, se predica en aquellos casos en los cuales haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, que debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad.

Con fundamento en lo expuesto, cuando no haya un retiro efectivo del servicio, a pesar del cambio de empleo se continúa prestando el servicio, no resulte viable que la entidad efectué la liquidación de elementos salariales y/o prestacionales del cargo que ocupaba, sino que éstas se acumularán y se reconocerán al momento de su causación en el nuevo empleo.

No obstante, y teniendo en cuenta que el caso de su consulta se refiere, a un empleado que renuncia a un cargo del nivel directivo de menor mayor rango al empleo del nivel asesor al que se pretende vincular, en criterio de esta Dirección se considera que a efectos de evitar desmejorarlo salarialmente, la administración debe liquidarle y pagarle los elementos salariales y prestacionales que el empleado hubiere causado a la fecha de retiro, así como, aquellos que a pesar de no haberse causado admitan pago proporcional conforme a la normativa establecida.

Por consiguiente, y una vez el empleado público sea nombrado en el empleo del nivel asesor se dará inicio a un nuevo conteo para efectos del reconocimiento y pago de los elementos salariales y prestacionales a que tenga derecho.

“3. ¿Cuál es el procedimiento idóneo para realizar este cambio de cargos sin desconocer derechos fundamentales de carácter laboral del/la servidor/a? ¿Cuál es el sustento jurídico?”

De acuerdo al supuesto factico de su consulta, esta Dirección Jurídica considera que el servidor público deberá renunciar al empleo del nivel directivo como un acto unilateral, libre y espontáneo del servidor público, mediante el cual éste expresa su voluntad de dejar el cargo que ocupa. Posteriormente esta renuncia debe ser aceptada por la entidad conforme a la normativa vigente.

Una vez la renuncia se encuentra regularmente aceptada, la entidad podrá realizar todo el proceso de nombramiento y posesión en el nuevo empleo del nivel asesor, siempre y cuando la persona cumpla con las condiciones y requisitos para el desempeño del empleo.

En cuanto a la liquidación de elementos salariales y prestacionales se reitera que, a efectos de evitar desmejorarlo salarialmente, la administración debe liquidarle y pagarle los elementos salariales y prestacionales que el empleado hubiere causado a la fecha de retiro del empleo del nivel directivo, así como, aquellos que a pesar de no haberse causado admitan pago proporcional conforme a la normativa establecida.

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

Revisó: Armando López Cortés

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

2 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.

3 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.