*20236000092481*

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Radicado No.: 20236000092481

Fecha: 03/03/2023 04:31:41 p.m.

 

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Cargos de elección popular. RADICACIÓN: 20232060070752 Del 1 de febrero de 2023.

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta:

“1. ¿Una persona que tenga vigente dentro de los términos señalados por la ley para las elecciones del mes de octubre de 2023, contrato de prestación de servicios con la Defensoría del Pueblo, específicamente, adscrito a esta entidad como Defensor Público de Circuito, en el municipio de Chinú-Córdoba, ¿estaría inhabilitado e incompatible para postularse a la alcaldía de Chinú-Córdoba?

 

2. ¿Una persona que tenga vigente dentro de los términos señalados por la ley para las elecciones del mes de octubre de 2023, contrato de prestación de servicios con la Defensoría del Pueblo, específicamente, adscrito a esta entidad como Defensor Público de Circuito, en el municipio de Chinú-Córdoba, ¿estaría inhabilitado e incompatible para postularse al concejo municipal de Chinú?

 

3. ¿Una persona que tenga vigente dentro de los términos señalados por la ley para las elecciones del mes de octubre de 2023, contrato de prestación de servicios con la Defensoría del Pueblo, específicamente, adscrito a esta entidad como Defensor Público de Circuito, en el municipio de Chinú-Córdoba, ¿estaría inhabilitado e incompatible para postularse a la asamblea departamental de Córdoba?”

 

Me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

En primer lugar, precisar que, las inhabilidades es importante señalar que de acuerdo con la Corte Constitucional: “las inhabilidades son requisitos negativos para acceder a la función pública o circunstancias fácticas previstas en el ordenamiento jurídico que impiden que una persona tenga acceso a un cargo público o permanezca en él. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la inhabilidad no es una pena sino una garantía de que el comportamiento o cargo anterior del aspirante no afectará el desempeño de las funciones públicas que pretende ejercer.

 

Las inhabilidades tienen como como propósito: (i) garantizar la transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad en el acceso y la permanencia en el servicio público; y (ii) asegurar la primacía del interés general sobre el interés particular del aspirante. Así, las inhabilidades son un mecanismo determinante “para asegurar ciertas cualidades y condiciones en los aspirantes a ejercer un cargo o función públicos en forma acorde con los intereses que se pretenden alcanzar con ese desempeño” ¹

 

En virtud de lo anterior, las inhabilidades son situaciones taxativas determinadas por el legislador en la Constitución y en la Ley que impiden ejercer funciones de públicas con el fin de evitar un meno cabo o cualquier afectación al interés general.

 

En cuanto a las incompatibilidades, señala la Corte Constitucional lo siguiente: “las incompatibilidades consisten en una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado.”²

 

De conformidad con la jurisprudencia constitucional transcrita, las incompatibilidades son situaciones donde el servidor se vea impedido para ejercer funciones públicas, al considerarse que por la ejecución de la mismas se vea afectado el interés superior.

 

En virtud de lo anterior, para efectos de dar repuesta a su primer interrogante se permite precisar esta Dirección Jurídica que; respecto a los contratistas artículo 40 de la Ley 617 de 2000³, dispone:

 

“ARTICULO 37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

 

"ARTICULO 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

 

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien, dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.

 

ARTÍCULO 40.- De las inhabilidades de los concejales. El Artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

 

"ARTÍCULO 43.- Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

 

“3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

 

(...)”

 

Ahora bien, respecto a quienes pretenden aspirar al cargo de diputado la Ley 2200 de 2020⁴ dispone:

 

ARTÍCULO 49. De las inhabilidades de los diputados. Además de las inhabilidades establecidas en la Constitución, la ley y el Código General Disciplinario, no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido diputado:

 

5. Quien dentro los doce (12) meses anteriores a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento.

 

(...)

 

De conformidad con la norma transcrita se debe precisar que, hace referencia para aquellas personas que dentro de los 12 meses anteriores hayan intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.

 

Por lo que, en este punto se debe analizar sobre la fecha en que se suscribió el contrato "dado que lo que genera la inhabilidad es la fecha de suscripción y no la ejecución del mismo, sobre el particular la jurisprudencia ha sido enfática, al diferenciar la celebración y la ejecución y cuál de estos momentos contractuales configura la inhabilidad de la siguiente manera:

 

El Consejo de Estado en Sentencia del 31 de agosto de 2006, radicado 4033, Magistrado Ponente: Reinaldo Chavarro Buriticá, señaló:

 

“En la sentencia de 3 de febrero de 2006, expediente 3867, esta Sección efectuó las siguientes precisiones acerca del sentido y alcance de la causal de inhabilidad que ocupa la atención de la Sala:

 

"...esta Sala ha entendido por intervención en la celebración de contratos aquellas gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y permitan develar un claro interés sobre el particular. De esta manera, la intervención en la celebración de contratos comprende un concepto amplio que no solamente involucra a terceros que participan personal y activamente en las actividades precontractuales, sino también a las partes del contrato, en donde la participación personal se entiende directa.

 

...De otra parte, ha establecido que lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución3. Igual consideración expresó respecto de la intervención en la gestión de negocios”

 

En la sentencia C- 618 de 27 de noviembre de 1997 la Corte Constitucional señaló que dicha inhabilidad perseguía las siguientes finalidades constitucionales:

 

"evitar una confusión entre intereses públicos y privados. En efecto, quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado, mientras que el alcalde tiene exactamente la función contraria, pues su función es la preservación de los intereses del municipio, por lo cual le corresponde incluso ejercer un control sobre los propios contratistas. Por ello, y como bien lo señalan los intervinientes, resulta razonable evitar que llegue a ser jefe de la administración local quien, como particular, ha participado en una contratación que interesa al municipio, sin que medie un plazo prudente que garantice la no incidencia del funcionario en las medidas, recursos y evaluaciones que se encuentran en cabeza de la administración.

 

De otro lado, la inhabilidad también puede cumplir otra finalidad constitucionalmente relevante, pues obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales. En efecto, un contratista, por el hecho de adelantar obras de "utilidad para la comunidad, puede llegar a ejercer una cierta influencia local, que podría aprovechar en los procesos electorales municipales, con lo cual se viola la igualdad en este campo y se altera la propia dinámica de la participación política.

 

La Sección, por su parte, sostuvo en varias ocasiones que la inhabilidad solo podía predicarse frente a quienes intervienen en la celebración de contratos en interés particular (propio o de un tercero) y no frente a quienes celebraran contratos en su calidad de funcionarios públicos y en nombre de entidades públicas, pues en tal caso actúan como representantes del interés general y en cumplimiento de un deber legal.” (Subrayado fuera de texto).

 

Pronunciamiento posteriormente confirmado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, con ponencia de la Dra. Lucy Jeannette Bermudez Bermudez, Radicación número: 11001-03-28-000-2014-00051, sentencia del 3 de agosto de 2015, que señaló lo siguiente:

 

“Sobre la causal descrita, ha señalado la jurisprudencia:

 

(...)

 

Así mismo, cuando se trata de celebración de contratos estatales, las etapas subsiguientes tales como su ejecución y liquidación no se tornan ni configuran inhabilidad por intervención en gestión de negocios, precisamente porque el fin de la negociación que era el contrato ya se obtuvo, y ante la materialidad misma del contrato estatal la inhabilidad únicamente podría tipificarse por la celebración de contratos en interés propio o de terceros”

 

De acuerdo con el anterior pronunciamiento y para efectos de dar respuesta puntual a su interrogante, lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución. En consecuencia, puede inferirse que la fecha a tener en cuenta para que se configure la causal de inhabilidad relacionada con la celebración de contratos es el momento de su suscripción y no su ejecución.

 

De tal forma, para efectos de analizar sobre la inhabilidad de los contratistas es necesario determinar en qué fecha se realizó la celebración del contrato, toda vez que de haberse celebrado dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, se configuraría la inhabilidad, pero si dicha celebración se realizó anteriormente, no estaría inhabilitado para aspirar a los cargos de elección popular.

 

Respecto a la fecha máxima para la ejecución de los contratos, la norma no establece límite en tiempo alguno por lo que, en caso de haberse celebrado por fuera del término señalado en la norma, podrá continuar con la prestación de sus servicios durante la campaña en caso de ser elegido como alcalde, concejal o diputado deberá ceder o finalizar el vínculo contractual para efectos de no estar frente la incompatibilidad.

 

Así mismo, corresponde también indicar que la norma es clara en advertir que la inhabilidad se presenta a su vez siempre y cuando el contrato se ejecute dentro del municipio o departamento al que pretenda aspirar al cargo de elección popular, por lo que si el contrato se ejecuta en otro municipio o departamento, no se estaría frente a la prohibición contemplada por la norma.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

 

Proyectó: Ana María Naranjo

 

Revisó: Maia Borja

 

Aprobó: Armando Lopez C

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

¹Corte Constitucional, Sentencia C -393 de 2019 MP: CARLOS BERNAL PULIDO.

 

²Corte Constitucional, Sentencia C â¿ 903 de 2008 M.P: JAIME ARAUJO RENTERIA. 17 de Septiembre de 2008.

 

³Ley 617 de 2000 "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional".

 

⁴ Ley 2200 de 2020 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos”