*20236000183021*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20236000183021

Fecha: 10/05/2023 11:15:05 a.m.

Bogotá D.C.

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Empleado público. FUERO SINDICAL. Permiso sindical. EMPLEO. Movimientos de personal. Radicado: 20232060194962 del 30 de marzo de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, solicita se emita un concepto en respuesta a las siguientes preguntas:

3. Teniendo en cuenta que el trabajador sindicalizado es abogado y que la ley establece que los profesionales en derecho se encuentran impedidos para ejercer su profesión mientras se encuentren vinculados en carrera administrativa con el Estado, ¿es viable y legal que el servidor realice asesorías jurídicas a los demás afiliados al sindicato?
4. ¿En caso de ser negativa la respuesta de la pregunta anterior, el servidor estaría incurriendo en falta disciplinaria?

(...)

10. ¿Cuántos permisos semanales se les debe otorgar al personal sindicalizado?
11. ¿Cumplir con las funciones sindicales y de COPASST u otros comités puede ser argumento para dejar de cumplir con las funciones propias de su cargo?
12. ¿Argumentar patologías médicas para dejar de cumplir con las funciones propias de su cargo y solicitar cambio de funciones, permisos sindicales y desarrollo de funciones en los comités de la entidad es legal?
13. ¿Es legal y ético que el presidente del sindicato nunca se haga presente en las reuniones que se desarrollan entre el empleador y el sindicato (es decir por varios años)?
14. ¿Cuáles son las acciones que debe adelantar el empleador cuando el servidor no cumple con las funciones propias de su cargo argumentando un diagnóstico de trastorno cognitivo mayor leve, pero que el mismo diagnostico no es soporte argumentativo para desarrollar las actividades sindicales y de otros comités de la entidad a los cuales el mismo servidor se ha vinculado voluntariamente?

FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO

Para dar respuesta a su consulta es preciso referirnos a las inhabilidades como empleado público para ejercer como abogado, el permiso sindical, la reubicación o el traslado por orden médica.

Inhabilidad de empleado público para ejercer la abogacía

De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos¹, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado² en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

 

Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

En consecuencia, las inhabilidades son restricciones fijadas, por el constituyente o el legislador, para limitar el ejercicio de cargos o funciones públicas. Tienen carácter prohibitivo, taxativo y restrictivo, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

En este entendido, la Ley 1123 de 2007³ con el fin de verificar si los abogados que se desempeñan como servidores públicos pueden ejercer su profesión como abogados en el sector privado, al respecto es preciso señalar lo siguiente:

ARTÍCULO 29. INCOMPATIBILIDADES. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos:

1. Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

PARÁGRAFO. Los abogados titulados e inscritos que se desempeñen como profesores de universidades oficiales podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no interfiera las funciones del docente. Así mismo, los miembros de las Corporaciones de elección popular, en los casos señalados en la Constitución y la ley.

(...)

La Corte Constitucional en sentencia C-1004 del 22 de noviembre de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 29 numeral 1 parágrafo de la Ley 1123 de 2007, afirma:

(...)

La regla general consiste, por consiguiente, en que a los servidores públicos no se les permite prima facie ejercer la profesión de abogacía, así estén debidamente inscritos y quieran hacerlo en uso de licencia. Únicamente pueden los servidores públicos ejercer la profesión de abogacía cuando deban hacerlo por función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permite. Se les prohíbe de manera terminante a los servidores públicos litigar contra la Nación, el Departamento, el Distrito o el Municipio dependiendo del ámbito de la administración a que se suscriba la entidad o el establecimiento al que estén vinculados estos servidores públicos. No obstante, lo anterior, se permite a los servidores públicos litigar en causa propia y fungir como abogados de pobres.

15.- Puede afirmarse hasta aquí, que lo establecido en el numeral primero del artículo 29 cumple varios propósitos, pero se orienta, en particular, a asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones. Lo anterior concuerda con lo dispuesto, a su turno, por el numeral 11 del artículo 34 del Código Disciplinario Único de conformidad con el cual es deber de los servidores públicos “dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.” De este modo, se restringe el ejercicio privado de la profesión bajo la aplicación del principio de eficacia, pero también en consideración de los principios de neutralidad e imparcialidad en el sentido de asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones y, por otro lado, impedir que los servidores públicos profesionales de la abogacía - que estén debidamente inscritos - incurran en situaciones que puedan originar conflictos de intereses.

(...)

16.- Estas cautelas y previsiones no constituyen, sin embargo, una camisa de fuerza que les niegue a los servidores públicos que son a su vez abogados debidamente inscritos la posibilidad de litigar. El numeral primero es claro cuando hace la salvedad de acuerdo con la cual aquellos servidores públicos que por razón de la función que cumplen o a quienes el respectivo contrato mediante el cual se vinculan en calidad de servidores públicos se los permite, pueden ejercer su profesión de abogacía. A lo que se suma el que tales servidores que también sean profesionales del derecho siempre pueden litigar en causa propia y como abogados de pobres. De todo ello se deriva, como lo mencionó la Corte en líneas precedentes, un interés porque los servidores públicos realicen su tarea de modo eficaz, así como se comporten de manera imparcial y transparente y velen por los intereses de la sociedad en general.

(...)

Como lo mencionó la Corte en párrafos precedentes, el propósito del numeral 1 del artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 fue asegurar la dedicación exclusiva de los (las) servidores (as) públicos (as) al ejercicio de sus funciones y, en tal sentido, obtener una actuación eficaz y eficiente encaminada a garantizar la protección del interés general así como tendiente a impedir, en la medida de lo factible, producir situaciones de conflicto de intereses que pongan en riesgo la objetividad, imparcialidad e independencia con que debe obrar todo (a) servidor (a) público (a) sin que la norma establezca una camisa de fuerza para que en ciertas circunstancias, la persona que obra en calidad de servidora pública, que a la vez posee el título de profesional en abogacía, pueda litigar con algunas restricciones.

(...)

De acuerdo con el análisis de la Corte Constitucional, históricamente se ha previsto la necesidad de restringir a las personas que ostentan la calidad de servidores públicos, el ejercicio privado de su profesión, así como se les ha impedido ejercer más de un cargo público. Lo anterior a fin de asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones, bajo la aplicación de los principios de eficacia, neutralidad e imparcialidad y también para impedir que los servidores públicos profesionales de la abogacía, que estén debidamente inscritos, incurran en situaciones que puedan originar conflictos de intereses. Para todos los servidores públicos se prevén ciertas salvedades que de presentarse los habilitarían para ejercer su profesión de abogacía cuando: (a) lo deban hacer en función de su cargo; (b) el respectivo contrato se los permita; (c) litiguen en causa propia; (d) obren como abogados de pobres en ejercicio de sus funciones.

Ahora bien, con el fin de determinar que se entiende por abogacía, se considera procedente acudir a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-819 de 2010, del 13 de octubre de 2010, Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio, donde establece:

5.- La función pública como incompatibilidad para el ejercicio de la abogacía

5.1.- La abogacía está amparada por la libertad de escoger profesión u oficio a que se ha hecho referencia. Pero al mismo tiempo su ejercicio involucra una función social con enormes responsabilidades. Es así como en varias ocasiones la Corte ha explicado cuál es el rol que cumple el abogado en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuyos principales ejes fueron recogidos en la Sentencia C-290 de 2008, que sobre el particular señaló:

“La Corte ha considerado que el abogado ejerce su profesión principalmente en dos escenarios: (i) por fuera del proceso, a través de la consulta y asesoría a particulares, y (ii) al interior del proceso, en la representación legal de las personas naturales o jurídicas que acuden a la administración de justicia para resolver sus controversias. (...)”

De acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, la abogacía se ejerce en dos (2) escenarios a saber: (i) por fuera del proceso, a través de la consulta y las diferentes asesorías brindadas a los particulares, (ii) al interior del proceso, en la representación legal de las personas naturales o jurídicas que acuden a la administración de justicia para resolver sus controversias.

Además, la Ley 1952 de 2019⁴ consagra como deber de los servidores públicos: Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales (art. 38, numeral 12). Así mismo, el artículo 56 ibídem prohíbe a los servidores públicos:

4. Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de un (1) año después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual presto sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que haya estado vinculado.

Esta incompatibilidad será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor público conoció en ejercicio de sus funciones.

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existen sujetos claramente determinados (Destacado nuestro).

En virtud de lo anterior, los servidores públicos tienen el deber de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales. Además, les está prohibido, entre otros, prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo.

Del permiso sindical

El Decreto 1083 de 2015⁵ consagra como situaciones administrativas, entre otras, el permiso el cual puede ser ordinario, sindical, académico compensado o para ejercer la docencia universitaria. En todo caso todos comparten en común además de ser remunerados el hecho que se conceden por la respectiva autoridad empleadora en tanto es quien tiene la potestad sobre su personal de planta. Al respecto, el mismo Decreto 1083, define el permiso sindical como:

ARTÍCULO 2.2.5.5.18 Permiso sindical. El empleado puede solicitar los permisos sindicales remunerados necesarios para el cumplimiento de su gestión, en los términos establecidos en el Capítulo 5 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo y las normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen.

Durante el período de permiso sindical, el empleado público mantendrá los derechos salariales y prestacionales, así como los derivados de la carrera en cuyo registro se encuentre inscrito.”

Adicionalmente, el capítulo 5 del Decreto 1072 de 2015⁶, prevé:

ARTÍCULO 2.2.2.5.1. Permisos sindicales para los representantes sindicales de los servidores públicos. Los representantes sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas de todas las Ramas del Estado, sus Órganos Autónomos y sus Organismos de Control, la Organización Electoral, las Universidades Públicas, las entidades descentralizadas y demás entidades y dependencias públicas del orden nacional, departamental, distrital y municipal, les concedan permisos sindicales remunerados, razonables, proporcionales y necesarios para el cumplimiento de su gestión.

ARTÍCULO 2.2.2.5.2. Beneficiarios de los permisos sindicales. Las organizaciones sindicales de servidores públicos son titulares de la garantía del permiso sindical, del cual podrán gozar los integrantes de los comités ejecutivos, directivas y subdirectivas de confederaciones y federaciones, juntas directivas, subdirectivas y comités seccionales de los sindicatos, comisiones legales o estatutarias de reclamos, y los delegados previstos en los estatutos sindicales para las asambleas sindicales y la negociación colectiva.

Conforme a lo anterior, los representantes sindicales de los servidores públicos tienen derecho a que las entidades públicas de todas las Ramas del Estado, sus Órganos Autónomos y sus Organismos de Control, la Organización Electoral, las Universidades Públicas, las entidades descentralizadas y demás entidades y dependencias públicas del orden Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, les concedan los permisos sindicales remunerados necesarios para el cumplimiento de su gestión.

Tenga en cuenta que los permisos sindicales son remunerados, razonables, proporcionales y necesarios, lo cual significa que los mismos no pueden ser permanentes, tal como así lo ha expresado el Consejo de Estado^7,8, en distintos pronunciamientos, al enfatizar que el ejercicio de la función pública y la actividad sindical debe ser razonable y proporcional;

en otras palabras, la concesión del permiso debe ser concertado a efectos de que la organización sindical disponga del tiempo necesario para la realización de la correspondiente actividad sindical sin que se afecte la debida prestación del servicio.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, se pronunció sobre la inconveniencia del otorgamiento de permisos sindicales permanentes, en Sentencia del 17 de febrero 1994, Radicado 3840, Magistrado Ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora, de la cual transcribimos los apartes pertinentes:

El otorgamiento de permisos-sindicales, -especialmente los transitorios o temporales -, no quebranta el principio constitucional según el cual no habrá en Colombia empleo que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. El directivo sindical tiene que cumplir, normal y habitualmente, las funciones propias del empleo oficial que desempeña; los permisos sindícales no lo liberan de esa obligación, aunque en ocasiones sólo deba atender su tarea de manera parcial, para poder ejercitar en forma cabal su calidad de líder o directivo sindical.

Lo uno no es incompatible con lo otro (...)

Otra cosa es que se pretendiera implantar esos permisos con el carácter de permanentes; especialmente, mientras no exista norma clara y expresa al respecto. (...)

Naturalmente, esos permisos temporales o transitorios deben ajustarse al estricto cumplimiento de funciones o actividades sindicales, porque de lo contrario, se afectaría injustificadamente el servicio público. Por ello, es lo deseable que en el propio acto administrativo que los conceda se hagan constar específicamente aquéllas, a fin de evitar abusos y distorsiones que nada tengan que ver con la protección y amparo del derecho de asociación sindical.

Por otra parte, la Sala quiere decir que no se ajustan a la filosofía de esta figura â¿ en el sector público-las prórrogas indefinidas o continuas que, sin soporte alguno, convierten esta clase de permisos en permanentes.

Acorde con la normativa y jurisprudencia transcrita, es deber de las entidades estatales definir los parámetros bajo los cuales se conceden los permisos sindicales a los servidores públicos. Correspondiéndole a los nominadores o funcionarios delegados para el efecto expedir el acto administrativo de reconocimiento de los permisos sindicales, previa solicitud de los sindicatos, teniendo en cuenta tanto la atención oportuna de las peticiones que en este sentido éstos eleven, como la prestación eficaz del servicio público.

De igual manera, se precisa que el otorgamiento de los permisos sindicales compete a la entidad nominadora, previa solicitud de la organización sindical (art. 2.2.2.5.3), según los términos previstos en los artículos 2.2.2.5.4 y 2.2.2.5.5. La única razón para negar o limitar el permiso sindical es demostrar mediante acto administrativo motivado que la ausencia del servidor solicitante, y su imposibilidad de reemplazo, afectará el funcionamiento institucional. Finalmente, es importante precisar que durante el término del permiso sindical el empleado público continúa devengando los salaries y las prestaciones sociales derivadas de su relación laboral.

Es importante resaltar que tanto el derecho de asociación como el ejercicio de la función pública tienen una connotación de rango constitucional. Pues el primero protege el derecho de asociación sindical y el segundo los intereses de la colectividad. Es decir, el permiso sindical debe ser concertado y razonado, de tal manera que la organización sindical disponga del tiempo necesario para la realización de la correspondiente actividad sindical, sin que se afecte la debida prestación del servicio.

En adición a lo anterior, el artículo 2.2.5.5.56 del Decreto 1083 de 2015 afirma que el pago de la remuneración a los servidores públicos corresponde a servicios efectivamente prestados. Es decir, cualquier ausencia a laborar, sin justa causa, se sancionará conforme a las disposiciones de la Ley 1952 de 2019. Máxime cuando el mismo Código Único Disciplinario prevé como un deber de los servidores dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas (art. 38, numeral 12).

 

Movimientos de personal por orden médica

La planta de personal global consiste en la relación detallada de los empleos requeridos para el cumplimiento de las funciones de una entidad, sin identificar su ubicación en las unidades o dependencias que hacen parte de la organización interna de la institución. Por tanto, cuando una entidad tiene planta global, cada empleo de la entidad pertenece a ella en general y no a cada dependencia en particular, siendo competencia del jefe del organismo distribuir los cargos y ubicar el personal de acuerdo con las necesidades del servicio. Producido este acto y comunicada la reubicación, dicho empleado pasa con su cargo a la dependencia a la cual está siendo reubicado, por consiguiente, y dado que no existe un cambio de empleo por cuanto, las funciones generales como los requisitos mínimos, son iguales y el empleado no debe posesionarse nuevamente.

En este orden de ideas, tratándose de plantas globales, la Administración tiene la competencia para trasladar o reubicar el cargo donde lo requiera, donde se asumen las funciones del área donde esté ubicado, siempre y cuando sean de la misma naturaleza y nivel jerárquico donde es titular, de tal forma que no se desnaturalice el empleo.

Al respecto, el artículo 2.2.5.4.1 del Decreto 1083 de 2015⁹ establece que al traslado o permuta como un movimiento de personal. Al respecto los artículos 2.2.5.4.2 ibídem lo define como:

ARTÍCULO 2.2.5.4.2 Traslado o permuta. Hay traslado cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares.

También hay traslado cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos con funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño.

Los traslados o permutas podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos en el presente decreto.

Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, los jefes de cada entidad deberán autorizarlos mediante acto administrativo.

Los reglamentos de las carreras especiales, en lo referente a los traslados y permutas, se ajustarán a lo dispuesto en este decreto.

 

El traslado o permuta procede entre organismos del orden nacional y territorial.

ARTÍCULO 2.2.5.4.3 Reglas generales del traslado. El traslado se podrá hacer por necesidades del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado.

El traslado podrá hacerse también cuando sea solicitado por los empleados interesados, siempre que el movimiento no afecte el servicio.

ARTÍCULO 2.2.5.4.5 Derechos del empleado trasladado. El empleado público de carrera administrativa trasladado conserva los derechos derivados de ella y la antigüedad en el servicio.

Cuando el traslado implique cambio de sede, el empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de los gastos que demande el traslado, es decir, tendrá derecho al reconocimiento de pasajes para él y su cónyuge o compañero (a) permanente, y sus parientes hasta en el primer grado de consanguinidad, así como también los gastos de transporte de sus muebles.

Con lo anterior, la figura del traslado implica la provisión de un cargo vacante definitivamente con un empleado en servicio activo, lo cual exige que el funcionario trasladado se posesione en el nuevo cargo, siempre que se cumplan los requisitos y las condiciones descritas en el artículo 2.2.5.4.2 del Decreto 1083 de 2015, quedando desligado del empleo en el que se venía desempeñando en su condición de titular.

Es importante precisar que el traslado se confunde con la reubicación¹⁰, movimiento de personal mediante el cual, el empleado continúa vinculado al mismo cargo, percibiendo la remuneración y prestaciones sociales inherentes al mismo, y desempeñando en términos generales las mismas funciones. Al respecto, el artículo 2.2.5.4.6, señala:

La reubicación consiste en el cambio de ubicación de un empleo, en otra dependencia de la misma planta global, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo.

La reubicación de un empleo debe responder a necesidades del servicio y se efectuará mediante acto administrativo proferido por el jefe del organismo nominador, o por quien este haya delegado, el cual deberá ser comunicado al empleado que lo desempeña.

La reubicación del empleo podrá dar lugar al pago de gastos de desplazamiento y ubicación cuando haya cambio de sede en los mismos términos señalados para el traslado.

Sobre el tema, la Corte Constitucional en Sentencia C-447 de 1996 respecto a los movimientos dentro de las plantas de personal de las entidades, expresa:

 

El sistema de planta global no implica como lo sostiene la demandante que la planta de personal no sea fija, lo que ocurre es que se agrupan los empleos de acuerdo con su denominación para ser posteriormente distribuidos por la autoridad competente, de acuerdo con la dependencia y el área de trabajo. (...)

La administración pública debe ser evolutiva y no estática, en la medida en que está llamada a resolver los problemas de una sociedad cambiante. Por esta razón, una planta de personal rígidamente establecida en una ley o un reglamento cuya modificación estuviera sujeta a dispendiosos trámites, resultaría altamente inconveniente y tendería a paralizar a la misma administración, como lo ha dicho la Corte, desconociendo, de paso, el artículo segundo de la Constitución, en virtud del cual las autoridades de la República están instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Preocupa a la actora -con plausible interés- que a un funcionario público lo puedan trasladar a otra dependencia a desempeñar funciones que desconoce. Sin embargo, ello no es así, pues la flexibilidad de la planta de personal no se predica de la función asignada al empleo sino del número de funcionarios que pueden cumplirla, pues, siguiendo el ejemplo anotado, si se trata del cargo de “Técnico en ingresos públicos” su función siempre será la misma, sin interesar la dependencia a la cual pertenezca. Los artículos demandados en ningún momento facultan a obrar de manera distinta.

(...)

La planta de personal global y flexible, de acuerdo con las consideraciones expuestas, no es contraria a lo dispuesto en el artículo 122 del Estatuto Superior y, por el contrario, constituye una modalidad de manejo del recurso humano en la administración pública que propende la modernización de ésta y la eficaz prestación del servicio público, además de constituir un desarrollo práctico de los principios constitucionales de eficacia, celeridad y economía, como medio para alcanzar los objetivos del Estado social de derecho. (...) (Subrayado fuera de texto).

Acorde con la normativa y jurisprudencia, tanto el traslado como la reubicación son procedentes cuando se trata de plantas de personal globales, siempre que sea por necesidades del servicio, se ajuste a las normas legales, y no se desmejoren las condiciones laborales, salariales, personales y familiares del empleado, lo cual, debe tener presente la entidad al momento de efectuar el movimiento de personal que se ha dejado descrito.

RESPUESTA A LAS PREGUNTAS OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO

Antes de dar respuesta a su consulta, es importante precisar que conforme a lo previsto en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo no es competente para definir casos particulares propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o decisiones proferidas por las mismas.

Por ende, la respuesta a su consulta hará referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso particular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo. Hecha esta aclaración, a continuación, nos referiremos a cada uno de los interrogantes propuestos en el mismo orden en que se formularon, concluyendo:

3. Teniendo en cuenta que el trabajador sindicalizado es abogado y que la ley establece que los profesionales en derecho se encuentran impedidos para ejercer su profesión mientras se encuentren vinculados en carrera administrativa con el Estado, ¿es viable y legal que el servidor realice asesorías jurídicas a los demás afiliados al sindicato?

Los servidores públicos tienen prohibido ejercer la abogacía incluso en el sector privado, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita y salvo las excepciones de ley. Así, a pesar de encontrarse en permiso sindical, si bien está en vacancia temporal no pierde la calidad de servidor público; en criterio de esta Dirección Jurídica mientras ostente tal calidad, no resulta procedente que ejerza su profesión de abogado por estar expresamente prohibido, salvo las excepciones de ley.

4. ¿En caso de ser negativa la respuesta de la pregunta anterior, el servidor estaría incurriendo en falta disciplinaria?

El artículo 40 de la Ley 1123 de 2007 precisa que el abogado que incurra en cualquiera de las faltas reseñadas en el título precedente será sancionado con censura, multa, suspensión o exclusión del ejercicio de la profesión, las cuales se impondrán atendiendo los criterios de graduación establecidos en este código.

10. ¿Cuántos permisos semanales se les debe otorgar al personal sindicalizado?

En términos del Consejo de Estado, posición acogida por este Departamento Administrativo, el permiso sindical debe ser concertado y razonado a fin de que la organización sindical atienda sus labores sindicales; sin afectar la debida prestación del servicio. Por consiguiente, si bien no hay norma que regule el término máximo de permiso sindical a otorgar, en tanto, este se otorga según lo pactado por la organización sindical y su entidad empleadora. En todo caso, conforme al ordenamiento legal, no procede la ausencia permanente; por cuanto, ante todo, es deber de los servidores públicos cumplir con las funciones asignadas en el ejercicio del empleo, máxime cuando el artículo 2.2.2.5.3 del mismo Decreto 1072 precisa que la solicitud de permiso que requiere la organización sindical debe contener: los permisos necesarios para el cumplimiento de su gestión, el nombre de los representantes, su finalidad, duración periódica y su distribución.

11. ¿Cumplir con las funciones sindicales y de COPASST u otros comités puede ser argumento para dejar de cumplir con las funciones propias de su cargo?

 

Se reitera la conclusión del punto anterior, en el sentido que conforme a la Ley 1952 de 2019, el empleado tiene el deber de cumplir con las funciones del cargo en el que fue nombrado y posesionado.

12. ¿Argumentar patologías médicas para dejar de cumplir con las funciones propias de su cargo y solicitar cambio de funciones, permisos sindicales y desarrollo de funciones en los comités de la entidad es legal?

Se reitera la conclusión dada en el punto 10 y 11.

13. ¿Es legal y ético que el presidente del sindicato nunca se haga presente en las reuniones que se desarrollan entre el empleador y el sindicato (es decir por varios años)?

Conforme al Decreto 430 de 2016 este Departamento Administrativo no tiene competencia para pronunciarse sobre lo que es ético o legal, en tanto, tal calificación corresponde darla a la entidad nominadora en tanto conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo.

14. ¿Cuáles son las acciones que debe adelantar el empleador cuando el servidor no cumple con las funciones propias de su cargo argumentando un diagnóstico de trastorno cognitivo mayor leve, pero que el mismo diagnostico no es soporte argumentativo para desarrollar las actividades sindicales y de otros comités de la entidad a los cuales el mismo servidor se ha vinculado voluntariamente?

La entidad en caso que el empleado demuestre por orden del médico tratante que le impide el desarrollo de sus funciones, esta Dirección Jurídica considera viable que la administración, en el caso de plantas globales, utilice la figura de la reubicación o del traslado para ubicarlo en un empleo que atienda las recomendaciones dadas por el médico laboral. Y, ubicar a quien deba reemplazarla en el empleo vacante, logrando así una administración más ágil y dinámica con una mejor utilización del recurso humano.

Así mismo, y dadas las demás actividades desarrolladas por el empleado, corresponde a la entidad evaluar la situación, de acuerdo con la naturaleza del empleo sus capacidades y aptitudes, con el fin de que se ajuste a la orden emanada de la entidad de seguridad social en salud.

Finalmente, como se le informó, de manera oportuna, mediante oficio número: 20236000138481 del 10 de abril de 2023, los interrogantes planteados en los numerales 1, 2, 5, 6, 7, 8 y 9 se trasladó por competencia a la oficina asesora jurídica del Ministerio del Trabajo; por tanto, cualquier inquietud al respecto se le sugiere respetuosamente diríjase a dicha entidad, a efectos de obtener un pronunciamiento sobre el particular.

NATURALEZA DEL CONCEPTO

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo Ley 1437 de 2011.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

Cordialmente,

ARMANDO LOPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Angélica Guzmán

Revisó y aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

2 Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.

3«Por la cual se establece el código disciplinario del abogado»

4 «Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario».

5 Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública.

6 Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo.

7 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: William Zambrano Cetina Bogotá, Concepto núm. 1893 del 24 de julio de 2008.

8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora, Concepto núm. 3840 del 17 de febrero 1994.

9 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública».

10 Artículo 2.2.5.4.6 del Decreto 1083 de 2015