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Radicado No.: 20236000200251

Fecha: 24/05/2023 10:51:16 a.m.

Bogotá D.C

Referencia: EMPLEO- Asignación de funciones. Supervisión de contratos. Radicación: 20232060216602 del 13 de abril de 2023.

En atención a la radicación de la referencia, en la cual plantea y consulta lo siguiente:

“Teniendo una escolaridad solo de bachiller y un cargo de auxiliar administrativo puedo cumplir como SUPERVISOR de dichos contratos, cuando no tengo el conocimiento real para ello teniendo en cuenta que La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

Adicional a lo anterior se me pide por el área de control interno que yo en calidad de supervisor debo ser quien firme las ordenes de suministro objeto de estos contratos, realmente puedo también generar estas firmas y autosupervisarme

Surgen entonces dudas respecto de si soy la persona o funcionario idóneo para dichas supervisiones aclarando que de planta solo somos 06 funcionarios incluido el señor gerente , pero teniendo en cuenta que gran parte de los contratistas de la ESE gozan de títulos universitarios y por ende de conocimientos técnicos suficientes para esta clase de supervisiones .

No podría entonces garantizar o calificar y menos certificar la calidad y muchas otras cosas de los suministros en los contratos en referencia “

Frente a lo anterior, se da respuesta en los siguientes términos.

De conformidad con el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo no tiene dentro de sus competencias resolver situaciones particulares, no es un órgano de control y tampoco tiene la facultad de pronunciarse sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades, competencia atribuida a los Jueces de la República.

Para el efecto será la propia entidad pública, la facultada para atender la solicitud, dado que es quien conoce de manera detallada su relación laboral, y en tal sentido, es la llamada a absolver los planteamientos formulados.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta, así:

El Artículo 122 de la Constitución Política, respecto de la asignación de funciones, establece:

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Subrayado fuera de texto)

A su vez, la Ley 909 de 2004², dispone:

ARTÍCULO 19.- El empleo público.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
2. El diseño de cada empleo debe contener:a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo

caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales.

En ese sentido, el empleo debe ser entendido no solo como la denominación, el grado y el código que se asignan para su identificación sino como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. Por tanto, y atendiendo lo dispuesto en el Artículo 122 de la Carta Política, ya que, cada empleo debe tener definidas sus funciones claramente.

Por consiguiente, corresponde a cada entidad establecer un manual específico de funciones y competencias laborales donde se identifiquen los perfiles requeridos y las funciones propias de cada empleo que se encuentre en la planta de personal para el cumplimiento de los objetivos institucionales.

Ahora bien, sobre el tema de la asignación de funciones, el Decreto 1083 de 2015³, establece:

ARTÍCULO 2.2.5.5.52 Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.

Esta situación no comporta el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.

El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular.

Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección “B”, en fallo del 28 de septiembre de 2016, radicado (4233-13)⁴, expresa:

Aunque el sistema normativo prevé que en las entidades públicas se pueden impartir órdenes a los empleados para que realicen ocupaciones que si bien no corresponden a las que normalmente desarrollan son necesarias para la prestación del servicio, estas deben estar acordes con su perfil y las calidades que se requieren para cumplirlas, dado que no es dable encargarlas si atañen a un nivel superior al que se encuentra el trabajador.

En otras palabras, pese a que el sistema normativo permite encomendar a los servidores públicos actividades que cotidianamente no realizan, estas no deben involucrar tareas que pertenezcan a un nivel superior al que ocupan, pues de ser así se originaría un enriquecimiento sin justa causa de la administración, porque pagaría un salario inferior por labores que son más onerosas, y un detrimento de los derechos laborales de los trabajadores.

De acuerdo con lo anterior, resulta procedente que el jefe inmediato asigne funciones específicas, siempre que estas se encuentren circunscritas al nivel jerárquico, naturaleza jerárquica y área funcional del empleo. En últimas la asignación de funciones se aplica en dos casos, a saber:

1. Cuando por la naturaleza de las funciones que desarrolla un empleado se le asignen funciones adicionales sin que, por este hecho, se transforme el empleo de quien las recibe.
2. Cuando por necesidades del servicio, se requiere que un empleado cumpla con algunas de las funciones de un cargo en vacancia temporal y/o definitiva, siempre que las funciones que se asignen se ajusten a las fijadas en el cargo que ejerce.

Se avisa que la reglamentación en la materia, no permite determinar por cuánto tiempo, ni cuantas funciones adicionales; sin embargo, es importante resaltar que en reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, la Corte Constitucional ha indicado que dicha figura, corresponde a un marco funcional y concreto, no siendo procedente utilizar esta figura para asignar todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo diferente al que desempeña el servidor por cuanto, conllevaría a desnaturalizar la finalidad para la cual se creó determinado empleo.

Ahora bien, acerca del ejercicio y la responsabilidad en la supervisión de contratos, los Artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011⁵, disponen:

ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual, en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.

El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.

PARÁGRAFO 1. En adición a la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre la necesidad de contar con interventoría.

PARÁGRAFO 2. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

ARTÍCULO 84. FACULTADES Y DEBERES DE LOS SUPERVISORES Y LOS INTERVENTORES. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.

Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.

La función de supervisión del contrato es una actividad administrativa que se deriva de los deberes propios de la Entidad con el contratista, tal como lo establece el Artículo 4 de la Ley 80 de 1993⁶, al referirse a los derechos y deberes de las Entidades, dispone:

ARTÍCULO 4. De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el Artículo anterior, las entidades estatales:

1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrá hacer al garante [...]

Aclarado lo anterior, es preciso referirnos en torno a si la función de supervisión puede ser desarrollada por cualquier funcionario de una entidad pública, en ese mismo sentido la Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado emitida por Colombia Compra Eficiente, establece lo siguiente:

El supervisor de los contratos siempre debe ser un funcionario de la Entidad Estatal. Para su selección debe tenerse en cuenta que el mismo no requiere un perfil predeterminado, pero que sí es necesario que pueda actuar al menos como par del contratista y que tenga asignadas funciones relacionadas con el objeto contractual.

Es recomendable que antes de que la Entidad Estatal designe un funcionario como supervisor, haga un análisis de la carga operativa de quien va a ser designado, para no incurrir en los riesgos derivados de designar como supervisor a un funcionario que no pueda desempeñar esa tarea de manera adecuada.

La designación de un supervisor debe ser efectuada a más tardar en la misma fecha en la que se adjudique el contrato cuando el mismo sea el resultado de un proceso de contratación competitivo o se asigne en los casos de contrataciones directas.

La designación del supervisor del contrato no requiere que el manual de funciones de las Entidad Estatal establezca expresamente la función de supervisar contratos, pues la misma es inherente al desempeño de las funciones ordinarias de los servidores públicos. (Negrillas fuera del texto)

Así mismo, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, al referirse respecto de los principios de responsabilidad de contratistas y servidores públicos, dispone:

ARTICULO 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio:

1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. (...)

ARTICULO 51. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley.

Conforme a lo anterior, es importante que la Entidad mantenga un contacto permanente con el contrato que se supervisa a fin de que se verifique el cumplimiento formal y los requisitos necesarios e indispensables para la ejecución y desarrollo del contrato, así como, para comprobar y certificar la efectiva y real ejecución del objeto contratado, tareas que servirán de sustento para expedir el certificado de cumplimiento como soporte para el pago de las obligaciones contraídas.

En consecuencia, se observa que la supervisión de contratos al ser un deber de la entidad estatal no requiere que la función se encuentre de manera expresa en el manual funciones y tampoco requiere de un perfil especifico, por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que el desempeño de la función de supervisor de un empleado del nivel técnico o asistencial es viable, atendiendo a la posibilidad de asignación de funciones diferentes al cargo, siempre y cuando del ejercicio de la funciones específicamente desarrolladas haya una relación directa con el objeto de contrato que se busca supervisar o vigilar ya sea por el conocimiento directo de la actividad o por la experiencia que se tenga en función del contrato o materias del contrato. Bajo estos términos el ejercicio de la supervisión no implicaría, la desnaturalización del ejercicio de las funciones propias del cargo sino más bien de colaboración con los fines generales que persigue la entidad, la cual deberá ser desarrollada en los términos de contrato y en la regulación específica que sobre el tema se haya adoptado en el Manual Interno de Contratación de la Entidad.

Así las cosas, en el caso puntual de su consulta, le corresponderá a la entidad analizar el caso particular y determinar si la asignación de la supervisión no desnaturaliza las funciones que por resolución legal y reglamentaria le son asignadas al funcionario que señala en su petición.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

Atentamente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Luis Fernando Nuñez.

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero.

Aprobó: Armando López Cortés.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

2 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

3 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicado # 25000-23-25-000-2010-01072-01(4233-13) Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, 28 de septiembre de 2016.

5 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.

6 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública