*20236000101681*

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Radicado No.: 20236000101681

Fecha: 10/03/2023 09:14:43 a.m.

 

Bogotá D.C.

REFERENCIA. EMPLEO. Teletrabajo. RADICACIÓN. 20239000087532 de fecha 08 de febrero de 2023.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual plantea varios interrogantes relacionados con la implementación del teletrabajo en las entidades públicas, me permito manifestar lo siguiente:

 

Sea lo primero mencionar que de acuerdo al Artículo 23 de la Constitución Política y desarrollado en el artículo 14 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda persona tiene derecho a formular consultas a sus autoridades y a obtener pronta solución dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.

 

A su turno, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con respecto al alcance de los conceptos jurídicos proferidos por las entidades públicas, establece en su artículo 28 establece:

“ARTÍCULO 28: Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

 

Conforme lo anterior, se evidencia que los conceptos jurídicos proferidos por las entidades públicas como respuesta a las consultas formuladas en ejercicio del derecho de petición, en principio, no tienen fuerza vinculante y será la entidad la competente para acogerse o no a lo conceptuado.

 

Aclarado lo anterior, se procede a dar respuesta a cada uno de los interrogantes planteados:

 

1. a) “Aunque el Concepto 170011 de 2022, insiste en recomendar a las entidades del sector público, que se implemente el teletrabajo bajo la forma de suplementario, se pregunta qué hacer en los eventos en los cuales media recomendación médica para que el teletrabajo se realice 100% en casa, por ejemplo, por tratarse de patologías que se incrementan en las instalaciones de las entidades públicas, verbigracia, una persona que sufre de asma y que la perjudica el aire acondicionado, o el funcionario con movilidad reducida, para quien se constituye en un peso, barrera y perjuicio el desplazamiento hasta la entidad, sobre todo si vive alejado del lugar de trabajo.”

 

De acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

 

Ahora bien, con relación a la modalidad de teletrabajo, mediante la Ley 1221 de 2008², el Congreso de la República establece las normas para promover y regular el Teletrabajo, definiendo el teletrabajo como una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación â¿ TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo.

 

Dispuso lo siguiente, a saber:

 

“ARTÍCULO⿯ 2.⿯ Definiciones. Para la puesta en marcha de la presente ley se tendrán las siguientes definiciones:

 

Teletrabajo. Es una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación â¿ TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo.

 

El teletrabajo puede revestir una de las siguientes formas:

 

Autónomos⿯ son aquellos que utilizan su propio domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede ser una pequeña oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las personas que trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en algunas ocasiones.

 

Móviles son aquellos teletrabajadores que no tienen un lugar de trabajo establecido y cuyas herramientas primordiales para desarrollar sus actividades profesionales son las Tecnologías de la Información y la comunicación, en dispositivos móviles.

 

Suplementarios, son aquellos teletrabajadores que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo lo hacen en una oficina.

 

Teletrabajador. Persona que desempeña actividades laborales a través de tecnologías de la información y la comunicación por fuera de la empresa a la que presta sus servicios.”

 

Para poder realizar teletrabajo la norma establece que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación â¿ TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, además que debe ser suplementario lo que quiere decir que teletrabajadores laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo lo hacen en una oficina.

 

El teletrabajo, es una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación, para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo. Así mismo, se establece las diversas formas en las que se puede prestar el servicio por medio de esta modalidad; autónomo, suplementario y móvil.

 

Posteriormente con el Decreto 884 del 30 de abril de 2012³, incorporado en el Decreto 1072 de 2015⁴, el Gobierno Nacional reglamentó la Ley 1221 de 2008, a través del cual definió las condiciones laborales especiales del teletrabajo que regirán las relaciones entre empleadores y teletrabajadores, tanto en el sector privado como en el público.

 

De ambas disposiciones se concluye, que se regula el tema del teletrabajo para que las entidades del sector público, si lo consideran pertinente, procedan a llevar a cabo su implementación, atendiendo los lineamientos establecidos en ambas normas.

 

De otra parte, el Decreto 1083 de 2015⁵en el Artículo 2.2.5.5.54 señala que los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial podrán implementar el teletrabajo a los empleados públicos, de conformidad con la Ley 1221 de 2008 y el Capítulo 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, y demás normas que los modifiquen o complementen, en consecuencia, se considera que es facultativo de las entidades y organismos el implementar el teletrabajo como modalidad laboral.

 

Adicionalmente, de las normas emitidas en referencia a la organización laboral de teletrabajo y de las recomendaciones dadas por esta Dirección Jurídica, hay que tener en cuenta que el funcionario público trabajará unos días desde su residencia y otros días desde la entidad en la cual presta sus servicios. Igualmente, es preciso indicar que la Administración antes de estudiar si se concede el teletrabajo a un empleado público deberá revisar cuidadosamente la guía jurídica del teletrabajo que se encuentra disponible en la página web del Ministerio del Trabajo, con el fin de cumplir con las demás condiciones, como es el caso de la visita al sitio en el que se desarrollaría el teletrabajo en compañía de la ARL.

 

Conforme a lo anterior y para dar respuesta a su interrogante, esta Dirección Jurídica considera que, de acuerdo a la normativa vigente, es facultativo de las entidades y organismos el implementar el teletrabajo como modalidad laboral y de acuerdo con las necesidades del servicio de la entidad y a las funciones del empleo particular, será facultativo otorgar o no la modalidad a algunos servidores. Por último, es pertinente mencionar que la voluntariedad es un principio del teletrabajo, en consecuencia, no es obligación de la entidad o del empleado, otorgar o acceder al mismo.

 

2. b) “Bajo el supuesto señalado en precedencia, se pregunta si, ¿sería lo ideal que la entidad pública, dejar siempre por escrito que, la adopción del teletrabajo bajo la forma de suplementario no excluye las demás formas, conforme a las necesidades del teletrabajador, debidamente justificadas?, o ello se entiende incluido, conforme a lo previsto en el artículo 2.2.1.5.5. del Decreto 1072 de 2015, que expresa: “La implementación del teletrabajo no requerirá adición al Reglamento Interno de Trabajo, ni modificación al Manual de Funciones y Competencias Laborales”?”

 

Se reitera que, de acuerdo a la normativa vigente, es facultativo de las entidades y organismos implementar el teletrabajo como modalidad laboral y de acuerdo con las necesidades del servicio de la entidad y a las funciones del empleo particular podrá elegir que forma de teletrabajo implementará y bajo que presupuesto lo podrá conceder.

 

1. c) “¿Cuál es la normatividad que establece la figura del desarraigo institucional, y qué tipo de conductas pueden considerarse como una expresión de éste? Y, ¿si el funcionario teletrabajador demuestra compromiso institucional y participa de las diversas actividades de la entidad que requieran presencialidad, lo que se puede demostrar con planillas de asistencia, es decir, aquellas que estén dirigidas al bienestar social y la integración de los funcionarios de la entidad, no obstante, se encuentre bajo la forma de teletrabajo autónomo, podría considerarse que la sola forma ya implica un desarraigo institucional?”

 

Con relación al desarraigo del servidor público, este se entiende como la perdida de relación directa con la entidad con la cual tiene un vínculo laboral. Por lo tanto, teniendo en cuenta que el teletrabajo es una modalidad laboral mediante la cual el servidor público puede desarrollar su actividad laboral alternamente desde las instalaciones físicas de la entidad y desde un sitio distinto a las instalaciones de la entidad; esta Dirección Jurídica ha sido consistente en recomendar a las entidades públicas que utilicen la modalidad suplementaria del teletrabajo; es decir que el empleado asista unos días a laborar a la entidad y otros días teletrabajo desde su domicilio, toda vez que con esto se evitaría que el servidor restrinja la posibilidad de que se le realice seguimiento a sus funciones, metas y objetivos, así como retroalimentación a las labores desempeñadas y evaluación del trabajo encomendado.

 

“Teniendo en consideración el Concepto del mes de diciembre de 2022, en el que se indica la imposibilidad de que un servidor público teletrabaje por fuera de la ciudad en que se ubica la entidad a la que se encuentra adscrito, se pregunta:

 

d) “¿Si un teletrabajador que, con anterioridad al concepto señalado, se encuentra viviendo en zona rural por fuera de la ciudad donde se encuentra la entidad, en un inmueble de su propiedad, se sugiere que lo venda y compre en la ciudad para que pueda acceder al teletrabajo? En otras palabras, ¿el proyecto de vida del funcionario debe verse perjudicado, no obstante, la característica fundamental del teletrabajo es el uso de las tecnologías de información y de las comunicaciones?”

 

De acuerdo a la normativa vigente relacionada con la implementación del Teletrabajo en el sector público, se puede afirmar que la voluntariedad es un principio del teletrabajo, en consecuencia, no es obligación de la entidad o del empleado, otorgar o acceder al mismo. Por lo tanto, esta Dirección Jurídica considera que en caso de que la entidad o el empleado no puedan adaptarse a los requisitos para la implementación del teletrabajo, no será obligatorio su acceso al mismo.

 

e) “Para efectos de la visita a la residencia del teletrabajador, no sería posible, de acuerdo con el artículo 2.2.1.5.15. del Decreto 1072 de 2015, la realización de una visita virtual?”

 

El Decreto 1072 de 2015⁶, señala:

 

“ARTÍCULO 2.2.1.5.15. Eliminación de barreras para la puesta en marcha del teletrabajo. Siempre que exista acuerdo entre las partes acerca de la implementación del teletrabajo, no se podrá condicionar la puesta en marcha de éste, basándose en requerimientos que impliquen barreras tales como exigencia de visitas previas al puesto de trabajo, exigencia de sistemas de información para realizar el seguimiento a actividades del teletrabajo, entre otros.

 

La visita previa al puesto del trabajo podrá ser realizada de manera virtual o presencial por el empleador o entidad pública, con asesoría de la Administradora de Riesgos Laborales y previa coordinación con el trabajador o servidor público, cuando se determine su necesidad por parte del teletrabajador, el empleador o entidad pública o Administradora de Riesgos Laborales a la que se encuentre afiliado el empleador.”

 

Conforme a lo anterior se puede afirmar que, como requisito para la implementación del teletrabajo, las visitas al puesto de trabajo podrán ser realizadas de manera virtual o presencial por el empleador o entidad pública con asesoría de la ARL. En consecuencia, se deberá revisar con la ARL que corresponda, la realización del procedimiento para evaluar las condiciones necesarias para teletrabajar, por medio de visita domiciliaria o virtual de acuerdo al procedimiento que tengan vigente.

 

1. f) “En aquellos eventos en los que las reuniones institucionales no requieran desplazamiento a la entidad, por cuanto, se trata de una participación en la que prima la oralidad, podrían concurrir, la presencialidad de quienes están en la entidad y la virtualidad por medio de plataformas que permitan este tipo de interacción.”

 

Conforme a la autonomía administrativa de la que gozan las entidades públicas, serán estas las competentes para determinar la necesidad de que sus servidores y colaboradores asistan de manera presencial o virtual a las reuniones de trabajo o institucionales que se convoquen en la entidad, conforme a las necesidades del servicio.

 

1. g) “Si con ocasión de las funciones a cargo y las condiciones propias del teletrabajo se dispuso la forma autónoma de teletrabajo, motivo por el cual no debe estarse desplazando con frecuencia a las instalaciones de la entidad, aun así, se estima que debe vivir en la misma ciudad donde está la entidad estatal a la que se encuentra vinculado.”

 

Esta Dirección Jurídica reitera que es facultativo de las entidades y organismos el implementar el teletrabajo como modalidad laboral y de acuerdo con las necesidades del servicio de la entidad y a las funciones del empleo particular, será facultativo otorgar o no la modalidad a algunos servidores. En consecuencia, será la entidad la que determine qué condiciones requieren cumplir sus servidores para poder acceder a la figura de teletrabajo que implementen.

 

1. h) “¿Se han efectuado estudios o se tiene conocimiento de la forma como operan las ARL en las empresas privadas que tiene teletrabajadores en sedes diversas de aquella en las que está la entidad contratante o empleadora? O, cuáles son las razones por la que se expresa que existen limitaciones o dificultades con relación a la protección de las ARL, cuando el teletrabajador se encuentre en una ciudad diferente a aquella de la sede de la entidad a la que se encuentra vinculado.”

 

De acuerdo a concepto jurídico emitido por le Ministerio de Salud, por medio del radicado No 202211601602051 del 17 de agosto de 2022⁷, el ministerio concluyo que, de la forma en que se encuentra estructurado actualmente el sistema de salud en Colombia, no se cuenta con un procedimiento de portabilidad adaptado a la modalidad de teletrabajo en dos ciudades diferentes, que garantice la prestación de servicios en salud de manera integral.

 

Por lo tanto, esta Dirección Jurídica, adicional a lo señalado por el Ministerio de Salud, y a la razón de garantizar una alternancia entre trabajo en casa y trabajo presencial para evitar el desarraigo del servidor, recomienda a las entidades implementar el teletrabajo suplementario, en el cual, no sería viable cambiar el lugar de residencia para desarrollar el mismo desde otra ciudad o país.

 

1. i) “Si el teletrabajo se concedió a una persona por cuenta de problemas de salud y/o recomendación médica, es pertinente desajustar o desacomodar la situación del teletrabajador para dar cumplimiento al concepto en cuestión?”

 

Esta Dirección Jurídica reitera que es facultativo de las entidades y organismos el implementar el teletrabajo como modalidad laboral y de acuerdo con las necesidades del servicio de la entidad y a las funciones del empleo particular, será facultativo otorgar o no la modalidad a algunos servidores. En consecuencia, será la entidad la que determine qué condiciones requieren cumplir sus servidores para poder acceder a la figura de teletrabajo que implementen.

 

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

 

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

 

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

¹Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

²Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones.

 

³Por medio del cual se reglamenta la Ley 1221 de 2008 y se dictan otras disposiciones.

 

⁴Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo.

 

⁵Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

 

⁶Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo.

⁷https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Concepto%20jur%C3%ADdico%20202211601602051%20de%202022.pdf