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Radicado No.: 20236000152731

Fecha: 20/04/2023 09:34:15 a.m.

Bogotá D.C.

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Alcalde. Parentesco. Para ser alcalde de pariente de empleado que ejerce autoridad en el respectivo municipio. RAD.: 20239000215192 del 12 de abril de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, a través de la cual consulta si existe inhabilidad para que el hermano de quien se desempeña como rector de una institución educativa pública en el Distrito de Tumaco, aspire al cargo de alcalde en ese mismo ente territorial, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

En relación con las inhabilidades para ser inscrito como candidato o elegido como alcalde municipal, la Ley 136 de 1994¹, modificada por la Ley 617 de 2000², dispone:

"ARTÍCULO 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

(...)

4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido

representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. (...)" (Destacado nuestro)

De acuerdo con lo anterior, no podrá ser inscrito como candidato ni elegido alcalde municipal o distrital quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito.

Es decir, la norma referida establece tres parámetros para que se configure la inhabilidad: el primero se fundamenta en la relación de parentesco; en segundo lugar, el ejercicio como empleado público de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, y en tercer lugar que ese ejercicio se hubiera dado en el respectivo ente territorial.

Respecto del primer elemento y en relación con los grados de parentesco, de lo prescrito en los artículos 35 y siguientes del Código Civil, se colige que los hermanos se encuentran entre sí en el segundo grado de consanguinidad.

En cuanto al segundo aspecto, los conceptos de autoridad civil, política y dirección administrativa se encuentran definidos en la Ley 136 de 1994. Para el caso bajo análisis, se tiene que la ley referida establece respecto de la dirección administrativa:

“ARTÍCULO 190. Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.”

Ahora bien, para determinar si el rector de una institución de educación municipal ejerce autoridad administrativa, se hace necesario acudir a las funciones generales asignadas para ese cargo, con el propósito de analizar a la luz de las mismas si ellas implican poderes decisorios, de mando, imposición, vigilancia y control sobre los subordinados.

Al respecto, el Decreto 1278 de 2002³, establece las funciones de los directivos docentes, las cuales implican autoridad, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 6. Directivos docentes. Quienes desempeñan las actividades de dirección, planeación, coordinación, administración, orientación y programación en las instituciones educativas se denominan directivos docentes, y son responsables del funcionamiento de la organización escolar.

Los cargos de directivos docentes estatales serán: director rural de preescolar y básica primaria; rector de institución educativa en educación preescolar y básica completa y/o educación media; y coordinador.

El rector y el director rural tienen la responsabilidad de dirigir técnica, pedagógica y administrativamente la labor de un establecimiento educativo. Es una función de carácter profesional que, sobre la base de una formación y experiencia específica, se ocupa de lo atinente a la planeación, dirección, orientación, programación, administración y supervisión de la educación dentro de una institución, de sus relaciones con el entorno y los padres de familia, y que conlleva responsabilidad directa sobre el personal docente, directivo docente a su cargo, administrativo y respecto de los alumnos. (...)” (Subrayado nuestro)

De conformidad con la norma transcrita, el rector de una institución educativa tiene la responsabilidad de dirigir técnica, pedagógica y administrativamente la labor de un establecimiento educativo, de manera que se ocupa de lo atinente a la planeación, dirección, orientación, programación, administración y supervisión de la educación dentro de una institución, de sus relaciones con el entorno y los padres de familia, y que además, conlleva responsabilidad directa sobre el personal docente, directivo docente a su cargo, administrativo y respecto de los estudiantes.

Finalmente, el otro aspecto que debe considerarse, es que el ejercicio de jurisdicción o autoridad se realice en el respectivo distrito o municipio en el cual se va a celebrar la elección, situación que se presenta en este caso, según lo afirmado en su escrito de consulta.

Al margen de lo anterior y en relación con la aplicación en la situación planteada de lo decidido por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-207 de 2022, se observa que en dicho pronunciamiento judicial se definió lo siguiente:

“Regla de decisión

Cuando deba determinarse la configuración de la inhabilidad de un funcionario municipal elegido por su parentesco con un funcionario departamental, la autoridad judicial debe realizar una valoración probatoria concreta y ajustada a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Ello impone un examen específico de la probabilidad real -más allá de potencial- de ejercer la autoridad administrativa en el nivel municipal y, de esta forma, incidir a los electores. No es posible la valoración genérica o abstracta fundada solo en consideraciones formales sobre la naturaleza de la entidad.” (Subrayado nuestro)

En este orden de ideas, si el rector de una institución educativa oficial, celebra contratos o convenios; confiere comisiones, licencias no remuneradas, decreta vacaciones y las suspende, tiene la facultad de trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados, reconoce horas extras, vincula personal supernumerario o fija nueva sede al personal de planta; además, dentro de las funciones están reseñadas las de intervenir como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio donde su pariente se va a postular como candidato a la alcaldía; en criterio de esta Dirección Jurídica se infiere que el aspirante incurriría en la inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, siempre que su hermano haya ejercido dirección administrativa en el respectivo municipio, dentro de los doce (12) meses que anteceden la elección.

Dicho en otras palabras, el hermano de un empleado que ejerce autoridad administrativa, como lo es el rector de una institución educativa, estará inhabilitado para inscribirse y ser elegido alcalde en el mismo distrito o municipio donde su pariente desempeña este cargo, si tal ejercicio se realizó dentro de los doce meses que preceden a la elección.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Melitza Donado

Revisó: Maia Borja G.

Aprobó: Armando López C.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

2 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.

3 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente.