*20236000152531*

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Radicado No.: 20236000152531

Fecha: 19/04/2023 05:39:35 p.m.

Bogotá D.C.

REF: EMPLEO. Régimen de empleados públicos y trabajadores oficiales. RAD. 20232060201212 del 3 de abril de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual solicita se le indique la viabilidad jurídica de que los trabajadores oficiales de una Empresa Oficial de Servicios Públicos Domiciliarios, se les pueda suspender el contrato laboral o en su defecto, cuál sería la figura jurídica, si la hay, para que puedan ir a ocupar temporalmente un cargo de empleo público, es decir similar a la figura de la comisión de trabajo que tienen derecho los empleados de carrera administrativa, me permito manifestarle lo siguiente:

La Constitución Política, establece en sus Artículos 123 y 125, lo siguiente:

“ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

(...)

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

[...]”

Con respecto a las categorías de empleados públicos y trabajadores oficiales, el Artículo 5 del D.L. 3135 de 1968, señala:

“ARTICULO 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

De lo expuesto, podemos extractar lo siguiente:

- Los empleados públicos tienen una relación legal o reglamentaria, por lo cual, debe existir un acto administrativo de nombramiento, precedido de la respectiva acta de posesión.

- Los trabajadores oficiales tienen una relación contractual, es decir, existe un contrato laboral de trabajo que contiene las condiciones de la relación. El régimen laboral para los trabajadores oficiales está contenido en el mismo contrato de trabajo, así como en la convención colectiva, pacto colectivo, reglamento interno de trabajo, si los hubiere y por lo no previsto en estos instrumentos, por la Ley 6ª de 1945 el Decreto 1083 de 2015.

- Los empleados públicos desarrollan funciones que son propias del Estado, de carácter administrativo, de jurisdicción o de autoridad, las cuales se encuentran detalladas en la Ley o el reglamento, mientras que los trabajadores oficiales desarrollan actividades que realizan o pueden realizar ordinariamente los particulares, entre otras, labores de construcción y sostenimiento de obras públicas.

- El régimen jurídico que se aplica a los empleados públicos es de derecho público y las controversias que se susciten con la Administración deben ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto que el régimen jurídico que se aplica a los trabajadores oficiales es en principio de derecho común, y los conflictos laborales son de competencia de los jueces laborales.

En conclusión, si el servidor público tiene un contrato de trabajo, se trata de un trabajador oficial y su régimen legal será el establecido en el contrato de trabajo, la convención colectiva, el pacto colectivo o en el reglamento interno de trabajo, y por lo no previsto en ellos en la Ley 6 de 1945, al Decreto 1083 de 2015 y demás normas que lo modifican o adicionan; si por el contrario, el servidor público fue vinculado mediante una relación legal y reglamentaria a un empleo de libre nombramiento y remoción o a un cargo de carrera administrativa, sea por concurso o provisional, en planta temporal o en cargo de periodo, tiene la calidad de empleado público y su régimen legal será el establecido en las normas para empleados públicos.

Conforme con lo expuesto con antelación, no es viable aplicar el régimen de empleado público a un trabajador oficial y viceversa.

Ahora bien, la Constitución Política indica en su artículo 128 que nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley, entendiendo por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

En el caso de los empleados públicos, la legislación ha previsto la posibilidad de que un empleado desempeñe otro empleo público sin perder su vínculo con el primer empleo, mediante las figuras del encargo y de la comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción. Estas posibilidades sólo son aplicables a servidores públicos que tengan la naturaleza de empleados públicos y no pueden ser aplicadas por analogía a trabajadores oficiales.

La viabilidad de que un trabajador oficial pueda desempeñar otro cargo en la entidad en la que presta sus servicios, sin perder su vinculación laboral en el primer cargo, dependerá, como se indicó en apartes anteriores, de lo que se haya pactado en el contrato de trabajo, la convención colectiva, pacto colectivo, reglamento interno de trabajo, si los hubiere y por lo no previsto en estos instrumentos, por la Ley 6ª de 1945 el Decreto 1083 de 2015. (No sobra señalar que esta legislación no contiene una figura que permita el acceso a otro cargo sin perder su vinculación con el primero).

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección considera que no existe una normatividad genérica aplicable a los trabajadores oficiales, que les permita acceder a otro cargo en la entidad en la que trabajan, sin perder su vínculo laboral con el primer empleo. Esta posibilidad dependerá directamente de los que se haya pactado en el contrato de trabajo, en la convención colectiva, en pacto colectivo, o en el reglamento interno de trabajo, si los hubiere.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Claudia Inés Silva

Revisó: Maía Valeria Borja Guerrero

Aprobó: Armando López C.