*20236000118821*

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Radicado No.: 20236000118821

Fecha: 23/03/2023 11:37:59 a.m.

Bogotá D.C.

 

REF: RETIRO DEL SERVICIO Empleado Provisional RAD. 20239000119172 del 22 de febrero del 2023

En atención a su escrito de la referencia, remitido a esta dirección en el cual eleva la siguiente consulta. De acuerdo con el marco legal vigente y jurisprudencial ¿Cuál es el procedimiento para desvincular un funcionario y/o servidor público nombrado en provisionalidad que reiteradamente presenta incapacidades médicas que le impiden cumplir sus funciones y el servicio que está prestando y deberá prestar el funcionario concreto? De acuerdo con el marco legal vigente y jurisprudencial ¿Cuáles son las causas y el procedimiento de autorización para el despido de un funcionario y/o servidor público nombrado en provisionalidad ante el Ministerio o la dirección territorial del Ministerio de Trabajo y Protección Social? Además de las valoraciones e incapacidades médicas que otorgan las Entidades Prestadoras de Salud ante que otra entidad o autoridad el empleador puede refutar o controvertir las valoraciones medicas

dadas a sus empleados, ¿esto con el fin de verificar el diagnostico medico real del trabajador? ¿Una entidad pública que es empleador, con el fin de prevenir el daño antijurídico y el patrimonio público? ¿Qué mecanismos jurídicos pueden utilizar las instituciones públicas para evitar que empleados inescrupulosos y de mala fe fabriquen demandas laborales en contra de estas por temas de presuntas afectaciones de salud y presunto acoso laboral? Me permito manifestar lo siguiente:

Es importante indicarle que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

Por consiguiente, este Departamento no se encuentra facultado para declarar derechos individuales ni dirimir controversias cuya decisión esta atribuida a los jueces. Para tales efectos debe acudirse al juez o autoridad competente para lograr el reconocimiento y declaración de derechos, previo agotamiento del procedimiento legalmente establecido. De igual manera carece de competencia para intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control o vigilancia, ni señalar los procedimientos a seguir en caso de que se presenten anomalías al interior de las entidades, así como pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de las actuaciones y de los actos administrativos que en el ejercicio de sus funciones y facultades expidan las demás entidades del Estado, razón por la cual no es posible pronunciarnos sobre el particular.

No obstante, a manera de orientación, es importante destacar que el Artículo 125 de la Constitución Política de Colombia, sobre los empleos del estado, consagra:

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.” (Subrayado fuera de texto)

De conformidad con lo anterior, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción a los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Ahora bien, el Decreto 1083 de 2015² respecto al retiro de los provisionales, establece:

“ARTÍCULO 2.2.5.3.4. Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. (Destacado nuestro).

Con la normativa transcrita, se tiene que el retiro de un empleado nombrado en provisionalidad deberá efectuarse mediante acto administrativo motivado.

Igualmente, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU-917 de 2010, al pronunciarse sobre el retiro de los empleados provisionales, señaló:

“El acto de retiro no sólo debe ser motivado, sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.

Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”. En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”.

Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad. Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”. (Subrayado nuestro).

El Ministerio de Trabajo y este Departamento Administrativo, en la Circular Conjunta N° 0032 del 3 de agosto de 2012, sobre el retiro de los empleados provisionales, señala:³

“De conformidad con lo expuesto, y con el fin de evitar reclamaciones a la Administración Pública, se recuerda a los representantes legales de las entidades y organismos del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles nacional y territorial que al momento de expedir los actos administrativos de insubsistencia del personal provisional deben ajustarse a los criterios y a los lineamientos impartidos por la Corte Constitucional en esta materia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015⁴ y el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la terminación del nombramiento provisional, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el empleado.

Por otro lado, los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos.

Habría que decir también, que la Corte Constitucional en Sentencia SU-040 de 2018 señaló:

1. De conformidad con el Artículo 13 de la Constitución le corresponde al Estado propiciar las condiciones para lograr que el mandato de igualdad sea real y efectivo, especialmente para que las personas que de acuerdo a su condición económica, física o mental se encuentren en estado de debilidad manifiesta, tengan una especial protección.[28] Así mismo, el Artículo 53 de la Carta Política establece una protección general de la estabilidad laboral de los trabajadores, reforzada cuando el trabajador es una persona que, por sus condiciones particulares, puede llegar a sufrir un grave detrimento a raíz de una desvinculación abusiva.[29] En ese sentido, la Corte desarrolló el concepto de igualdad en las relaciones laborales de la siguiente manera:

“(...) el llamado expreso de la norma superior a que las relaciones entre las personas se desarrollen bajo el principio de la solidaridad, debe extenderse a aquellas de carácter laboral. En ese sentido, las relaciones laborales deben respetar principios constitucionales que, como el de solidaridad, permiten a las partes reconocerse entre sí, como sujetos de derechos constitucionales fundamentales, que quieren desarrollar su plan de vida en condiciones mínimas de dignidad, y que para hacerlo, requieren apoyo del Estado y de los demás particulares, especialmente, en aquellas situaciones en las que las desigualdad material, la debilidad física o mental, o la falta de oportunidades, les imponen obstáculos mayores en la consecución de sus metas.”

3.2. La figura de “estabilidad laboral reforzada” tiene por titulares a: (i) mujeres embarazadas;[31] (ii) personas con discapacidad o en condición de debilidad manifiesta por motivos de salud;[32] (iii) aforados sindicales;[33] y (iv) madres cabeza de familia.[34] En el caso de las personas con discapacidad, “es el derecho que garantiza la permanencia en el empleo, luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y de conformidad con su capacidad laboral.”[35] Adicionalmente, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite una discapacidad.[36] En este contexto, la estabilidad laboral reforzada hace ineficaz el despido o desvinculación cuando la razón del mismo es la condición especial que caracteriza al trabajador.

Igualmente, la Corte Constitucional mediante sentencia T-326 del 3 de junio de 2014, Magistrada Ponente, MARIA VICTORIA CALLE CORREA, señaló:

“Los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.”

De acuerdo con el recuento jurisprudencial, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.

 

En efecto, la Corte Constitucional ha reconocido que cuando un empleado ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”.

Si bien los empleados provisionales que se encuentran en situaciones especiales no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

De otra parte, respecto de la expedición de incapacidades, tenemos que el Decreto 1427 del 2022⁵ señala:

ARTÍCULO 2.2.3.1.1 Objeto. El presente título tiene por objeto establecer las reglas para la expedición, reconocimiento y pago de las licencias de maternidad y de paternidad, así como de las incapacidades de origen común, incluidas las superiores a 540 días, definir las situaciones de abuso del derecho y el procedimiento que debe adelantarse ante estas.

ARTÍCULO 2.2.3.1.3 Definiciones. Para los efectos del presente título se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

6. Incapacidad de origen común. Es el estado de inhabilidad física o mental que le impide a una persona desarrollar su capacidad laboral por un tiempo determinado, originado por una enfermedad general o accidente común y que no ha sido calificada como enfermedad de origen laboral o accidente de trabajo.

ARTÍCULO 2.2.3.1.4 Competencia y responsabilidad en la expedición de certificados. Son competentes, para expedir el certificado de incapacidad o licencia de maternidad los médicos u odontólogos tratantes inscritos en el ReTHUS y los profesionales que estén prestando su servicio social obligatorio provisional.

La incapacidad de origen común y la licencia de maternidad, en cuanto se derivan del acto médico u odontológico, según aplique, están sujetas a las normas de la ética médica u odontológica y a las responsabilidades que se originan en el deber de consignar los hechos reales en la historia clínica, en los términos de las Leyes 23 de 1981, 35 de 1989 y el artículo 17 de la Ley 1751 de 2015

ARTÍCULO 2.2.3.7.1 Situaciones de abuso del derecho. Constitúyanse como abuso del derecho las siguientes conductas:

1. Cuando se establezca por parte de la entidad promotora de salud o entidad adaptada que el cotizante no ha seguido el tratamiento y terapias ordenadas por el médico tratante, no asista a las valoraciones, exámenes y controles, o no cumpla con los procedimientos y recomendaciones necesarios para su rehabilitación, en al menos el 30% de las situaciones descritas.
2. Cuando el cotizante no asista a los exámenes y valoraciones para determinar el origen y la pérdida de capacidad laboral.
3. Cuando se detecte presunta alteración o posible fraude en alguna de las etapas del curso de la incapacidad, el caso se pondrá en conocimiento de las autoridades competentes, quedando obligado a ello quien detecte tal situación.
4. La comisión por parte del usuario de actos o conductas presuntamente contrarias a la ley relacionadas con su estado de salud.
5. Cuando se detecte fraude a/ otorgar la certificación de incapacidad.
6. Cuando se detecte que el cotizante busca el reconocimiento y pago de la incapacidad tanto en la entidad promotora de salud o la entidad adaptada como en la administradora de riesgos laborales por la misma causa, generando un doble cobro al Sistema General de Seguridad Social Integral
7. Cuando se efectúen cobros al Sistema General de Seguridad Social en Salud con datos falsos. 8. Cuando se detecte, durante el tiempo de incapacidad, que el cotizante se encuentra emprendiendo una actividad alterna que le impide su recuperación.

PARÁGRAFO 1. Las conductas descritas en los numerales 1, 2 y 6 deberán ser resueltas por la entidad promotora de salud o la entidad adaptada, las correspondientes a los numerales 3, 4, 5 y 7 serán puestas en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, aportando las pruebas con que cuenta, a fin de determinar la posible existencia de hechos punibles y su eventual traslado a la Jurisdicción Penal.

Frente a los mecanismos a implementar en caso de estar en presencia de conductas irregulares, tenemos que corresponderá a la autoridad empleadora poner las situaciones correspondientes, en conocimiento de las autoridades competentes, en los términos que se han dejado.

Así las cosas y de conformidad con los argumentos expuestos nos permitimos transcribir sus interrogantes para darles respuesta en el mismo orden de presentación, así:

1. De acuerdo con el marco legal vigente y jurisprudencial ¿Cuál es el procedimiento para desvincular un funcionario y/o servidor público nombrado en provisionalidad que reiteradamente presenta incapacidades médicas que le impiden cumplir sus funciones y el servicio que está prestando y deberá prestar el funcionario concreto?

Respuesta: La terminación del nombramiento provisional, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el empleado.

Sin antes mencionar la Corte Constitucional ha reconocido que cuando un empleado ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.

2. De acuerdo con el marco legal vigente y jurisprudencial ¿Cuáles son las causas y el procedimiento de autorización para el despido de un funcionario y/o servidor público nombrado en provisionalidad ante el Ministerio o la dirección territorial del Ministerio de Trabajo y Protección Social?

Respuesta: Con el fin de evitar reclamaciones a la Administración Pública, las entidades y organismos deberán ajustarse a los criterios establecidos en la Circular Conjunta N° 0032 del 3 de agosto de 2012, y a los lineamientos impartidos por la corte Constitucional, sin que sea necesario solicitar autorización al ministerio del trabajo, si se cumple con las condiciones señaladas por la Corte.

3. Además de las valoraciones e incapacidades médicas que otorgan las Entidades Prestadoras de Salud ante que otra entidad o autoridad el empleador puede refutar o controvertir las valoraciones medicas dadas a sus empleados, ¿esto con el fin de verificar el diagnostico medico real del trabajador?

Respuesta: Cabe señalar que las incapacidades de origen común, en cuanto se derivan del acto médico u odontológico, según sea el caso, están sujetas a las normas de la ética médica u odontológica y a las responsabilidades que se originan en el deber de consignar los hechos reales en la historia clínica, en los términos de las Leyes 23 de 1981, 35 de 1989 y el artículo 17 de la Ley 1751 de 2015.

Es por eso que, si la entidad considera situaciones de fraude al otorgar la certificación de incapacidad, deberán ser resueltas por los organismos judiciales.

4. ¿Una entidad pública que es empleador, con el fin de prevenir el daño antijurídico y el patrimonio público? ¿Qué mecanismos jurídicos pueden utilizar las instituciones públicas para evitar que empleados inescrupulosos y de mala fe fabriquen demandas laborales en contra de estas por temas de presuntas afectaciones de salud y presunto acoso laboral?

Respuesta: Como se señaló anteriormente corresponderá a la autoridad empleadora implementar en caso de irregularidades acudir a los diferentes mecanismos judiciales con el fin de establecer la posible comisión de conductas constitutivas como delitos.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Daniel Herrera Figueroa

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

2 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.

3 “Retiro empleado vinculados mediante nombramiento provisional regulados por la Ley 909 de 2004”

4 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.

5 “Por el cual se sustituye el Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, se reglamentan las prestaciones económicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”