NOTA DE RELATORIA: Sentencia C-038 de 1996,Corte Constitucional; sentencia 1786 de 1998, Sección Segunda, Consejo de estado. Autorizada su publicación con oficio 0691 de 23 de abril de 2001.

En el caso bajo análisis la causa de la imposibilidad para el ejercicio de funciones, corresponde a un acto de la autoridad disciplinaria, no voluntaria del afectado, que se convierte en carácter temporal porque el término de la inhabilidad no comprende la totalidad del período para el cual fue elegido, lo cual significa que una vez transcurrido el término de un año, el de duración de la sanción disciplinaria, el servidor puede reasumir sus funciones. Durante la inhabilidad es menester designar a una persona para que ejerza las funciones de alcalde. Este servidor debe ejecutar el programa de gobierno del titular a quien se encuentra remplazando, para lo cual se seguirá el trámite señalado por el artículo 106 de la ley 136 de 1994. El legislador otorga competencia al gobernador para designar al alcalde en caso de "suspensión", es decir, entendida ésta genéricamente como la imposibilidad temporal del ejercicio de las funciones por causa legal, esto es la orden judicial (en proceso fiscal o penal) o de carácter disciplinario como en este caso, por decisión de la Procuraduría consistente en la prohibición transitoria del desempeño de cargo, por inhabilidad.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio 0691 de 23 de abril de 2001.

La designación del reemplazo, según se analizó, corresponde al gobernador, quien procederá a escogerlo de terna que para el efecto presente el movimiento al cual pertenezca el alcalde titular reemplazado en el momento de la elección. Este nombramiento debe efectuarse de manera inmediata a la remisión de aquella, conforme corresponde a la actuación administrativa de las autoridades competentes (art. 5, ley 489 de 1998), en aras de mantener la continuidad en la función administrativa y observar los principios de celeridad, economía y eficacia que la gobiernan (art. 209 C.P.). Por las anteriores razones y fundamentación jurídica, tanto constitucional como legal, la Sala concluye que el reemplazo debe hacerse de forma inmediata.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación con oficio 0691 de 23 de abril de 2001.

El señor Ministro del Interior formula a la Sala consulta sobre el alcance de la sanción disciplinaria impuesta a un alcalde por la Procuraduría Provincial y ratificada por la Procuraduría Regional, en los siguientes términos:

1. Para efectos de la sanción disciplinaria de inhabilidad para el desempeño de funciones públicas por el término de un año, se produce falta absoluta o temporal en el cargo de alcalde municipal?.
2. Si la falta fuere temporal, el ciudadano antes mencionado podría reasumir sus funciones una vez cumplido el año de inhabilidad que como pena accesoria le impuso la procuraduría?.
3. En tal evento cual sería el procedimiento para proveer el cargo por el término de la inhabilidad impuesta?.
4. Teniendo en cuenta que el artículo 106 de la ley 136 de 1994, solo prevé la designación de alcalde encargado por el procedimiento de la terna, para los casos de falta absoluta o suspensión, se pregunta: ¿Es procedente dar aplicación al artículo 106 de la ley 136 de 1994, tratándose de la existencia de una inhabilidad para ejercer funciones públicas, sin haber de por medio propiamente una suspensión o una falta absoluta?
5. Debido a que la preceptiva del artículo 106 de la ley 136 de 1994, no precisó el término dentro del cual los mandatarios seccionales deben seleccionar el alcalde por el procedimiento de la terna enviada por los directores de los partidos o movimientos políticos, esta decisión puede prolongarse indefinidamente o se obliga a que una vez recepcionada se proceda a la designación del mandatario local, teniendo en cuenta la inexequibilidad del decreto No 169 de 2000 que reglamentaba la materia?.

El consultante expone las siguientes particularidades del caso planteado:

1. Entre el primero de enero de 1995 y el 31 de diciembre de 1997, un ciudadano se desempeñó como alcalde por elección popular en un municipio del país.
2. La Procuraduría Provincial adelantó investigación contra la actuación del alcalde, culminada con decisión de 25 de octubre de 2000, con imposición de sanción disciplinaria de destitución y de inhabilidad para el desempeño de funciones públicas por el término de un año, la cual fue confirmada en segunda instancia por la Procuraduría Regional el 30 de noviembre de 2000.
3. El Gobernador del respectivo departamento hizo efectiva la sanción al alcalde mediante decreto del 19 de diciembre de 2000.
4. El ciudadano en referencia fue electo por segunda ocasión alcalde del mismo municipio para el período 2001 - 2003, según credencial expedida por la autoridad electoral.
5. Con fecha 5 de diciembre de 2000 un Juzgado de Ejecución de Penas accedió a una tutela interpuesta por el alcalde sancionado y concedió la suspensión provisional de los actos administrativos sancionatorios. A su turno el gobernador del respectivo departamento suspendió los efectos de la sanción impuesta, mediante decreto de 27 de diciembre de 2000.
6. En tales circunstancias, el 1 de enero de 2001, el mandatario electo tomó posesión como alcalde para el período constitucional de 2001 - 2003.
7. El 18 de enero de 2001, el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala de Decisión Penal, falló la impugnación interpuesta por la Procuraduría Provincial en contra de la decisión del Juzgado de Ejecución de Penas, que por acción de tutela había suspendido los efectos de la sanción disciplinaria impuesta al ciudadano en referencia, en consecuencia, los actos sancionatorios expedidos en su contra por las Procuradurías Provincial y Regional, volvieron a ser objeto de cumplimiento.
8. En acatamiento del fallo del 18 de enero de 2001 referido, el gobernador mediante decreto del 23 de enero de 2001, hizo efectiva la sanción de destitución e inhabilidad impuesta; en el mismo acto designó provisionalmente como alcalde municipal a un funcionario de la gobernación, quien asumió sus funciones como alcalde interino.

De los elementos descritos deben tenerse en cuenta las siguientes situaciones para absolver la consulta formulada:

Se trata de sancionado que en dos períodos distintos se desempeña en el cargo de alcalde. En efecto, las sanciones disciplinarias tuvieron causa en infracciones ocurridas con ocasión del ejercicio de la primera alcaldía. Sin embargo, los efectos de la sanción accesoria recaen cuando fué vuelto a elegir.

A la fecha de la nueva elección, 29 de octubre de 2000, no se encontraba en firme el acto administrativo sancionatorio inicial por efecto de la interposición del recurso que enervó su ejecutoria; tampoco podía hacerse efectiva la sanción al tiempo de la posesión del alcalde para el nuevo período, por encontrarse suspendida por el juez de tutela, de tal manera que pudo iniciar el período de alcalde para el cual fué elegido por segunda vez.

La sanción disciplinaria accesoria de inhabilidad para ejercer funciones públicas, solo puede tener efectos sobre el desempeño del segundo período entre el 2001 y el 2003, ya que el primero, al momento de quedar en firme las sanciones, había concluido.

Los servidores públicos, como lo son los alcaldes, son objeto de responsabilidades por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo con el régimen que establezca la ley (arts 6 y 124 de la C.P.). Los servidores que incumplan sus deberes, abusen o se extralimiten en el ejercicio de los derechos y funciones, o que incurran en las prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflicto de intereses, son objeto de sanciones disciplinarias.

La ley 200 de 1995, Código Disciplinario, señala como destinatarios de esta ley a los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (art. 20).

El control disciplinario tiene dos ámbitos de aplicación: uno de carácter interno, lo ejerce el superior jerárquico o el nominador para investigar la conducta del subordinado, y en caso de ser procedente, imponer las sanciones correspondientes. Otro, un control disciplinario externo, conocido como la potestad de supervigilancia disciplinaria a cargo del Ministerio Público del cual forma parte la Procuraduría (art. 118 de la C.P.). La acción disciplinaria corresponde al Estado por conducto de sus ramas y órganos, teniendo poder preferente la Procuraduría General de la Nación.

Por lo tanto, en un proceso disciplinario que se adelante contra un funcionario, el Procurador puede desplazar al nominador o jefe superior del mismo que haya iniciado una investigación (arts. 1, 2 y 38, ley 200/95)

Las faltas disciplinarias están debidamente determinadas y discriminadas según su gravedad y de la misma forma se reseñan las sanciones, las cuales se clasifican en principales y accesorias; entre las primeras, están: amonestación escrita, multa, suspensión de funciones, destitución, suspensión del contrato de trabajo, remoción, desvinculación del cargo, pérdida de investidura (artículos 28 y 29, ley 200/95).

La sanción principal impuesta al alcalde en el asunto materia de la consulta es la destitución, razón por la cual se hace especial referencia a ella. Según el diccionario de la real academia de la lengua española, destituir significa separar a uno de su cargo como corrección o castigo¹; es sanción que recae en un funcionario como resultado de investigación disciplinaria en su contra por la comisión de una falta gravísima, la cual incluye además como sanción accesoria, la inhabilidad para ejercer funciones públicas.

La ley 13 de 1984, artículo 25 determinaba un listado de faltas que daban lugar a destitución. En esta materia señalaba el legislador:

"La acción disciplinaria será procedente aunque el empleado haya cesado en sus funciones. Cuando la sanción no pudiere hacerse efectiva porque el infractor ya esté definitivamente retirado del servicio, se anotará en la hoja de vida del funcionario para que surta sus efectos como antecedente e impedimento" (art. 5 ley 13 de 1984).

Con posterioridad al nuevo régimen constitucional, la ley 200 de 1995 por la cual se adoptó el Código Disciplinario establece las faltas gravísimas que por expresa mención de su artículo 32 generan la referida sanción.

Por otra parte, la ley 104 de 1993 "por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones"² , en los artículos 108 y 109 faculta al Presidente de la República y a los gobernadores, para suspender o destituir a los alcaldes a solicitud de la Procuraduría, cuando incurran en una de las conductas que en ella se mencionan.

La investigación disciplinaria puede continuar pese a la renuncia del disciplinado o de su desvinculación definitiva del servicio, por cuanto hacer que ésta cese obstaculizaría el buen desarrollo de la administración e impediría sancionar conductas de agentes suyos que han infringido la ley.

Es por ello que imponer la sanción de destitución a los servidores públicos objeto de ella, no obstante encontrarse separados del cargo, constituye un imperativo para que la falta no quede impune. Sin embargo, es claro que si la sanción consiste en la destitución de un empleo en el que ya no se encuentre el sancionado, mal podría separárselo de cargo distinto en el que esté laborando al momento de quedar en firme la decisión de la Procuraduría, porque no se le puede retirar del ejercicio de otro que no ha sido ordenado en la sanción, máxime si se trata de uno de elección popular donde están involucrados los principios de soberanía popular y democracia participativa.

Textualmente ordena el Código Disciplinario que el funcionario competente para hacer efectiva la sanción, deberá realizar la anotación en la hoja de vida "aún en el caso de que éste ya no esté vinculado a la entidad" (art. 95).

A su vez prescribe:

"Toda sanción disciplinaria impuesta a un servidor público deberá ser registrada en la Procuraduría General de la Nación para que pueda ser consultada por cualquier entidad del Estado. La anotación tendrá vigencia y sólo podrá ser utilizada por el término de la inhabilidad correspondiente salvo para los efectos de nombramiento y posesión en los cargos que exigen para su desempeño la ausencia total de sanciones" (art. 33 ley 200/95)(destaca la Sala con negrilla).

La destitución genera la vacancia absoluta del cargo que ocupaba el disciplinado, pues debe retirarse inmediatamente de su ejercicio. En efecto, el artículo 98 de la ley 136 de 1994 regula las faltas absolutas de los alcaldes y señala las siguientes: muerte, renuncia aceptada, incapacidad física permanente, declaratoria de nulidad de la elección, interdicción judicial, destitución, revocatoria del mandato y la incapacidad por enfermedad superior a 180 días.

En el caso planteado el alcalde ya había concluido el período en el ejercicio de funciones que le acarrearon la sanción de destitución, por tanto la efectividad de esta se surte con la anotación a la hoja de vida referida. El hecho de la nueva elección del ciudadano para el mismo cargo de alcalde, no puede entenderse como prolongación o extensión de período, para aplicar la sanción principal al empleo al cual accedió en diferentes condiciones de tiempo y oportunidad, de tal manera que esta sanción no corresponde a este último período.

Por tanto, lo que procede en este caso es la anotación en la hoja de vida del funcionario y el registro en la Procuraduría General de la Nación para que puedan consultarse por cualquier entidad del Estado donde obre que la sanción consistió en la destitución (arts 53 y 95, ley 200/95).

El Código Disciplinario señala como sanción accesoria, entre otras, la inhabilidad para ejercer funciones públicas, y remite a la forma y términos de la ley 190 de 1995; en efecto, establece su artículo 30:

"en los casos en que la sanción principal comporte inhabilidad, en el mismo fallo se deberá determinar el tiempo durante el cual el servidor público sancionado queda inhabilitado para ejercer cargos públicos"

La inhabilidad es una situación o conducta anterior a la elección, que le impide a la persona sobre quien recae, ser nombrada o elegida en un cargo; en caso de inobservancia del impedimento da fundamento para anular la elección o nombramiento. Es un requisito negativo para acceder a la condición de servidor público y su objeto es rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad, el ingreso y permanencia en el servicio público.

Se ha señalado como causal de inhabilidad, entre otras, la siguiente:

"Artículo 95, ley 136/94³ , modificado por el artículo 37, ley 617/00: No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas" (subraya la Sala).

La inhabilidad para ejercer funciones públicas es una sanción accesoria que viene ligada a la destitución impidiendo al sancionado acceder o desempeñarse en este tipo de cargos. La sanción disciplinaria una vez en firme, "tendrá efectos inmediatos" (art. 30, parágrafo, inciso 2, ley 200/95).

Cuando la inhabilidad se produce antes de realizarse las votaciones, la persona que incurra en ella no puede participar en el proceso so pena de anulación de la elección. Cuestión distinta sucede cuando tienen lugar las elecciones y con posterioridad a ellas queda en firme y adquiere ejecutoria la sanción de la Procuraduría, generándose en este evento, una inhabilidad sobreviniente, regulada por la ley 190 de 1995.

Esta sanción accesoria impide el ejercicio de funciones durante el tiempo que se señale, para vinculación que tenga el disciplinado con el Estado, limitando el derecho al ejercicio de funciones públicas cualesquiera que ellas sean.

El Código Disciplinario en su artículo 30⁴ remite, en cuanto a las inhabilidades, a la ley 190 de 1995 la cual en el artículo 6, dispone:

" En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio.

Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dió origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar" (destaca la Sala).

El inciso segundo de este artículo fue declarado exequible bajo condición por la Corte Constitucional mediante sentencia C-038 de 1996, en el entendido de que la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes no se haya generado por dolo o culpa imputables al nombrado o elegido. Esta Corporación, sección 2, se pronunció sobre la materia, así:

"El retiro del servicio por inhabilidad sobreviniente opera por mandato de la ley y es " ineludible e inmediata si ella se genera por razones dolosas o culposas imputables a quien en ese momento se desempeña como servidor público. (¿). El interés protegido es el colectivo involucrado en la certidumbre de los antecedentes intachables del funcionario (¿)"(radicación 1786/98, Consejero ponente: Alberto Arango Mantilla).

Por tanto, la sanción accesoria de inhabilidad se cumplió con el retiro del alcalde nuevamente electo, en las condiciones y por el término de un año dispuesto en el acto sancionatorio, incluso tratándose de un cargo de elección popular, con lo cual se afecta la continuidad del período recientemente iniciado ante la imposibilidad del ejercicio de tales funciones públicas.

Lo anterior, conlleva la designación del mandatario local que ha de ejercer el cargo, según se analizará a continuación, para lo cual resulta necesario establecer si se trata de falta absoluta, temporal o si ésta tiene el efecto de suspensión u otro distinto.

La inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas genera imposibilidad por un tiempo determinado, de acceder o continuar el ejercicio de cargo o curul, situación que debe adecuarse a la regulación normativa de la falta temporal, entendida ésta como la que impide al funcionario desempeñarse en cargo o empleo, por tiempo determinado. Cumplida la sanción temporal, el servidor puede continuar con el ejercicio de sus funciones.

Estima la Sala por tanto, que en estos casos la falta genera una sanción de carácter transitorio y nada impide que una vez superada la inhabilidad, esto es, transcurrido el término de prohibición para el ejercicio de las funciones públicas fijado por la Procuraduría, el sancionado pueda reintegrarse a sus labores y continúe ejerciendo el cargo por lo que reste del período para el cual fue elegido.

Entre las faltas temporales de los alcaldes, el artículo 99 de ley 136 de 1994 señala las siguientes:

- vacaciones.

- permiso para separarse del cargo.

- licencia.

- incapacidad física transitoria.

- suspensión provisional en el desempeño de sus funciones dentro de un proceso disciplinario, fiscal o penal.

- suspensión provisional de la elección dispuesta por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa.

- ausencia forzada e involuntaria.

En el caso bajo análisis la causa de la imposibilidad para el ejercicio de funciones, corresponde a un acto de la autoridad disciplinaria, no voluntaria del afectado, que se convierte en carácter temporal porque el término de la inhabilidad no comprende la totalidad del período para el cual fue elegido, lo cual significa que una vez transcurrido el término de un año, el de duración de la sanción disciplinaria, el servidor puede reasumir sus funciones.

Durante la inhabilidad es menester designar a una persona para que ejerza las funciones de alcalde. Este servidor debe ejecutar el programa de gobierno del titular a quien se encuentra remplazando, para lo cual se seguirá el trámite señalado por el artículo 106 de la ley 136 de 1994 que dispone:

"El Presidente de la República, en relación con el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá y los gobernadores con respecto a los demás municipios, para los casos de falta absoluta o suspensión, designarán alcalde del mismo movimiento y filiación política del titular, de terna que para el efecto presente el movimiento al cual pertenezca en el momento de la elección.

Si la falta fuere temporal, excepto la suspensión, el alcalde encargará de sus funciones a uno de los secretarios o quien haga sus veces. Si no pudiere hacerlo, el secretario de gobierno o único del lugar asumirá las funciones mientras el titular se reintegra o encarga a uno de sus secretarios".

El legislador otorga competencia al gobernador para designar al alcalde en caso de "suspensión", es decir, entendida ésta genéricamente como la imposibilidad temporal del ejercicio de las funciones por causa legal, esto es la orden judicial (en proceso fiscal o penal) o de carácter disciplinario como en este caso, por decisión de la Procuraduría consistente en la prohibición transitoria del desempeño de cargo, por inhabilidad.

En este caso en criterio de esta Sala, no hay lugar a que el alcalde designe su reemplazo, pues el evento de la falta transitoria del sancionado, no corresponde a un hecho voluntario como cuando se trata de vacaciones, permiso o licencia, sino de un acto de la autoridad disciplinaria que tiene el efecto de suspender el desempeño de funciones públicas, y por tanto, la autoridad competente para designar a su remplazo temporal, es el gobernador del respectivo departamento, conforme al inciso 1 del artículo 106 transcrito.

De acuerdo con lo anterior, desde el día en que queda en firme la decisión ya no podría el alcalde sancionado realizar actuación válida para encargar a su reemplazo. En caso de que lo hubiera hecho, este nombramiento concluye en el momento en que el gobernador notifique la designación hecha por él.

De otra manera no podría interpretarse la diferente atribución de competencias, pues se estaría reconociendo al alcalde sancionado, a pesar de haber violado el régimen disciplinario, la posibilidad de escoger su remplazo y generar una indebida intervención en la administración equivalente a continuar ejerciendo el cargo por interpuesta persona, cuando de lo que se trata es de imponer una sanción consiste en retirarlo temporalmente del ejercicio de sus funciones.

La Sala observa que la forma efectiva para que la sanción impuesta por la Procuraduría al alcalde, consistente en el retiro temporal del cargo se cumpla en forma inmediata, consiste en que una vez sea comunicada al gobernador, ésta se ejecute también de inmediato. Por tanto, el gobernador debe proceder de igual forma a la designación temporal, por tratarse de una situación de carácter transitorio que no da lugar al retiro por falta absoluta.

La designación del reemplazo, según se analizó, corresponde al gobernador, quien procederá a escogerlo de terna que para el efecto presente el movimiento al cual pertenezca el alcalde titular reemplazado en el momento de la elección. Este nombramiento debe efectuarse de manera inmediata a la remisión de aquella, conforme corresponde a la actuación administrativa de las autoridades competentes (art. 5, ley 489 de 1998), en aras de mantener la continuidad en la función administrativa y observar los principios de celeridad, economía y eficacia que la gobiernan (art. 209 C.P.). Por las anteriores razones y fundamentación jurídica, tanto constitucional como legal, la Sala concluye que el reemplazo debe hacerse de forma inmediata.

Finalmente, el consultante invoca el hecho de que el decreto 169 de 2000, "por el cual se dictan normas para reformar el procedimiento para suplir las faltas de los alcaldes, . ." que preveía el término de 15 días para la designación, fué declarado inexequible⁵ . No obstante lo anterior, la conclusión es la misma por cuanto al declararse la inexequibilidad revive el ordenamiento anterior, esto es, la designación debe hacerse de manera directa e inmediata de acuerdo con los principios generales de las actuaciones administrativas a que se hizo referencia.

1. La sanción accesoria de inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de un año, produce falta temporal del alcalde municipal, en el caso planteado.
2. Una vez el ciudadano al que le fue impuesta la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de un año, la cumpla, puede reasumir sus funciones de alcalde.
3. y 4. El procedimiento para la designación del reemplazo del alcalde, mientras se cumple la sanción accesoria de inhabilidad impuesta, es el previsto en el inciso 1 del artículo 106 de la ley 136 de 1994, esto es, la designación por el gobernador del departamento respectivo de terna que para el efecto presente el movimiento al cual pertenezca en el momento de la elección, por tratarse de una vacancia temporal del cargo, asimilable a suspensión.

5. El gobernador del departamento respectivo debe proceder en forma inmediata a la designación del alcalde interino, como corresponde desarrollar la acción administrativa a las autoridades competentes, en aras de mantener la continuidad en la función administrativa y de observar los principios de celeridad, economía y eficacia que la gobiernan, conforme lo disponen la Constitución Política (art. 209) y la ley 489 de 1998 (art. 5).

Transcríbase al señor Ministro del Interior. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.