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Radicado No.: 20236000124661

Fecha: 28/03/2023 10:47:14 a.m.

Bogotá

Referencia: EMPLEOS. Asignación de funciones. CONTRATISTAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Funciones.

RAD. 20239000107332 del 12 de febrero de 2023.

En atención a sus interrogantes contenidos en el oficio de la referencia, me permito manifestarle lo siguiente:

Los interrogantes serán resueltos en el mismo orden como fueron formulados en su consulta.

Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado, competencia atribuida a los jueces de la república.

De acuerdo con lo anterior, presentaremos un marco general frente al ejercicio de funciones públicas por particulares, resaltando en primer lugar la Constitución Política de 1991, la cual sobre el particular consagra:

Respecto de las funciones de los empleos públicos, el artículo 122 de la Constitución Política, establece:

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento... y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” (Subrayado fuera de texto)”

Por su parte, la Ley 909 de 2004, modificada por la Ley 1960 de 2019, establece lo siguiente en relación con la figura de Encargo:

“ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. (Subraya y negrilla fuera de texto)

(...).” (Subraya fuera de texto)

Igualmente, el citado Decreto 1083 de 2015 al referirse a los encargos, señaló:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado. (...)

ARTÍCULO 2.2.5.5.42 Encargo en empleos de carrera. El encargo en empleos de carrera que se encuentren vacantes de manera temporal o definitiva se regirá por lo previsto en la Ley 909 de 2004 y en las normas que la modifiquen, adicionen o reglamenten y por las normas que regulan los sistemas específicos de carrera.

De lo anterior puede concluirse que la figura del encargo tiene un doble carácter: por un lado, es una situación administrativa en la que se puede encontrar un empleado en servicio activo (Decreto Ley 2400 de 1968, art. 18) para que atienda total o parcialmente las funciones de otro cargo desvinculándose o no de las propias de su cargo; y por otro, es una modalidad transitoria de provisión de empleos vacantes transitoria o definitivamente.

Ahora bien por otra parte, la Ley 909 de 2004, señala lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 19.- El empleo público. â¿

El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

El diseño de cada empleo debe contener:

La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales.”

Atendiendo el artículo 19 de la Ley 909 de 2004, esta Dirección Jurídica ha considerado que el empleo público es el núcleo básico de la función pública, e implica un conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a su titular con las competencias requeridas para llevarlas a cabo, a efectos de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado; para lo cual los empleos se agrupan por niveles, correspondiendo igualmente una serie de responsabilidades y obligaciones de acuerdo a su nivel jerárquico, que como contraprestación el empleado recibirá una asignación básica mensual fijada previamente de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas por el Gobierno Nacional.

Así las cosas, el empleo debe ser entendido como la denominación, el código y el grado que se asignan para su identificación, así como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo.

Por consiguiente, la entidad a su interior debe establecer el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, en donde se identifiquen los perfiles requeridos y las funciones propias de cada empleo que se encuentre en la planta de personal, para el cumplimiento de los objetivos institucionales, este es el soporte técnico que justifica y da sentido a la existencia de los cargos de la entidad.

Por otra parte, el Decreto 1083 de 2015⁴ señala en relación con la asignación de funciones lo siguiente:

ARTÍCULO 2.2.5.5.52 Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.

Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.

El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

Igualmente, sobre el tema de la asignación de funciones, la Corte Constitucional en sentencia C-447 de 1996, expresó:

“...Cuando el artículo 122 de la Constitución Nacional exige fijar las funciones de los empleos públicos, entre otros actos por medio de reglamentos, no se está refiriendo exclusivamente a la ley que determina la estructura orgánica de la entidad pública, ni al Manual General de Funciones que expide el Presidente de la República, sino también al manual específico de funciones de cada entidad...”

“Las funciones concretas o específicas que le corresponde cumplir a cada uno de esos empleos en el ente gubernamental al que pertenezca el cargo, son fijadas por el jefe del organismo respectivo en el llamado Manual Específico de Funciones que, dicho sea de paso, no puede violar normas de superior jerarquía, esto es, la Constitución y las leyes. (...) Nada impide que mediante reglamentos se asigne por parte del Presidente de la República, del jefe de la entidad respectiva, e inclusive de los jefes inmediatos o de cualquier otra autoridad competente del mismo organismo, funciones a los empleados de un determinado ente público (...) siempre y cuando no se desconozcan los lineamientos generales señalados en el Manual General de Funciones y no se desvirtúen los objetivos de la institución y la finalidad para la cual se creó el empleo.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, se considera pertinente que a un empleado se asignen funciones adicionales a las consignadas para su empleo en el manual específico de funciones y de competencias laborales, siempre que estas se encuentren circunscritas al nivel jerárquico, naturaleza jerárquica y área funcional del empleo y sin desconocer las orientaciones de la sentencia C-447 de 1996, antes citada.

Así las cosas, la asignación de funciones es una figura a la que puede acudir la administración cuando surjan funciones adicionales que por su naturaleza puedan ser desempeñadas por empleados vinculados a los cargos de la planta de personal de la entidad, sin que se transforme el empleo de quien las recibe, o cuando la entidad necesita que se cumpla con algunas de las funciones de un cargo vacante temporal y/o definitivamente, pero siempre que las mismas tengan relación con las del cargo al que se le asignan.

En consecuencia, además de lo establecido en el manual específico de funciones y requisitos de la entidad para el empleo del cual es titular, es viable que a los empleados públicos se les asignen otras funciones, dentro de los límites que establece la Constitución y la ley, siempre que se ajusten a las fijadas para el cargo; lo contrario conllevaría a desnaturalizar la finalidad para la cual éste se creó.

Sobre el tema de asignación de funciones, vale la pena referirnos al análisis realizado por la Corte Constitucional en Sentencia T-105 de 2002, en la cual se señaló:

“(...) Considera la Sala del caso, llamar la atención sobre la forma impropia como usualmente dentro de la administración pública se asignan funciones de un cargo, a través del mecanismo denominado “asignación de funciones” mecanismo o instituto que no existe jurídicamente como entidad jurídica autónoma dentro de las normas que rigen la administración del personal civil al servicio del Estado.

¿De donde proviene dicho uso? Pues, no de otro diferente al acudir o echar mano (como en el común de la gente se diría) por parte de la administración pública, de la última función que se relaciona para cada cargo dentro de los Manuales de Funciones y Requisitos de las entidades estatales, al señalar que el empleado cumplirá, además de las expresamente señaladas: “Las demás funciones que se le asignen por el jefe inmediato”.

Se considera del caso precisar, que dicha función de amplio contenido no puede ser ilimitada, sino que debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, esto es, que dichas funciones deben hacer referencia a las funciones propias del cargo que se desempeña por el funcionario a quien se asignan. No es procedente su descontextualización, de tal manera que el jefe inmediato sí puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, de acuerdo a las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.

No es procedente utilizar esta función para asignar “todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, pues, esto equivale a asignar un “cargo por su denominación específica”, bajo el ropaje de la asignación de funciones que como se dijo no es una figura jurídica autónoma, como el encargo, el traslado, etc.; costumbre que a ultranza se viene realizando en diferentes entidades del Estado, en forma impropia cuando para ello existe en la normatividad la figura jurídica del “encargo”. (Negrilla original, subrayado fuera de texto)

En ese sentido, se considera que la asignación de funciones debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, no siendo procedente utilizar esta figura para asignar “todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, toda vez que esto equivale a asignar un “cargo por su denominación específica”, bajo el ropaje de la asignación de funciones que no es una figura jurídica autónoma, como el encargo.

En este orden de ideas, para la asignación de funciones se considera procedente que a un empleado público se le asignen algunas adicionales a las establecidas en el manual especifico de funciones y de competencias laborales para el cargo del cual es titular, siempre que las funciones a asignar, guarden relación con el empleo del cual se es titular, con el fin de no desnaturalizarlo, de tal manera que no se considera viable asignar funciones de otros niveles jerárquicos a los servidores, esto es, si un empleo es del nivel profesional, sólo se podrán asignar funciones de ese mismo nivel.

Ahora bien, con respecto a la vinculación mediante contrato de prestación de servicios, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dispone:

“ARTICULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES (...)

Contrato de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

Por su parte, el numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, señala:

“ARTÍCULO 2. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

(...)

Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

(...)

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;(...)”.

Conforme a la normativa transcrita, los contratos de prestación de prestación de servicios son una modalidad a través de la cual las entidades estatales pueden desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando las actividades objeto del contrato no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, no obstante, dichos contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica la entidad no es una investidura pública, si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.

Igualmente, es pertinente precisar que el propósito de la entidad estatal con el contrato de prestación de servicios es conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de

realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados; y se deja claro que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular.

En consecuencia, en criterio de esta dirección jurídica los contratistas de prestación de servicios rigen su relación con la entidad a través del contrato, el cual dispone las condiciones de ejecución del mismo en cuanto objeto, plazo, valor y forma de pago. Es decir, el contratista deberá ejecutar las obligaciones de acuerdo a lo estipulado en su objeto contractual.

De acuerdo con lo señalado me permito transcribir sus interrogantes para darles respuesta en el mismo orden de presentación, así:

1- En un empleo público un jefe de oficina que esta nombrado en encargo, puede asignar funciones a un empleado público de carrera administrativa, las obligaciones contractuales que están asignadas a un contratista, que está ejecutando el contrato, y no ha sido suspendido y está plenamente vigente, con el pretexto que con la nueva modalidad de contratación que es por 4 meses y una vez se vaya el contratista todos los funcionarios públicos de carrera deben aprender lo que hacen los contratistas.

2-

Respuesta: Inicialmente la figura del encargo tiene un doble carácter: por un lado, es una situación administrativa en la que se puede encontrar un empleado en servicio activo para que atienda total o parcialmente las funciones de otro cargo, en el caso puntual de su consulta el empleado se encuentra en la situación administrativa que le permite ejercer las funciones del cargo ( Jefe de la oficina) objeto de su consulta, ahora bien, por otra parte la asignación de funciones es una figura a la que puede acudir la administración cuando surjan funciones adicionales que por su naturaleza puedan ser desempeñadas por empleados vinculados a los cargos de la planta de personal de la entidad, sin que se transforme el empleo de quien las recibe, o cuando la entidad necesita que se cumpla con algunas de las funciones de un cargo vacante temporal y/o definitivamente, pero siempre que las mismas tengan relación con las del cargo al que se le asignan.

Como se dejó expuesto anteriormente los contratos de prestación de servicios son una modalidad a través de las cuales las entidades estatales pueden desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, actividades que aun existiendo personal idóneo, para ejercer dichas funciones, no es suficiente para cumplir a cabalidad con el buen funcionamiento, por lo que resultaría entonces viable que algunos contratistas desarrollen actividades que no puedan realizarse con los funcionarios de plata; sin embargo, no resultaría viable la asignación de funciones de estos últimos a los empledos de planta, toda vez que no corresponden a empleos de la misma naturaleza; situación que, en todo caso, deberá ser analizada por la administración

El jefe de oficina puede modificar unilateralmente el contrato de prestación de servicios que está plenamente vigente y en ejecución de los contratistas al quitarle sus obligaciones contractuales y asignárselas a los funcionarios públicos de carrera, cuando no existe ninguna causa ,razón o motivo legalmente establecido para tomar tal decisión, y el motivo para hacerlo es que los contratistas solo van a durar 4 meses y los funcionarios públicos de carrera deben aprender lo que hacen los contratistas.

Respuesta: No corresponde a este Departamento Administrativo señalar la legalidad o ilegalidad de las actuaciones de la administración, por lo que, en caso de considerar que existe una violación al régimen legal, deberá ponerse en conocimiento de los organismos de control correspondientes.

Es legal que en la asignación de funciones a los funcionarios de carrera (que ganan menos salario) por parte de los jefes de oficina (e)o coordinadores de grupo de trabajo les asignen funciones de contratistas cuyo contrato es de carácter de profesional especializado y ganan el doble de lo que gana el funcionario al cual se le asignan dichas funciones.

Respuesta: Se reitera lo señalado en la primera respuesta e igualmente es importante resaltar que no corresponde a este Departamento Administrativo señalar la legalidad o ilegalidad de las actuaciones de la administración, por lo que, en caso de considerar que existe una violación al régimen legal, deberá ponerse en conocimiento de los organismos de control correspondientes.

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Yaneirys Arias.

Reviso: Maia V. Borja

Aprobó: Dr. Armando López C

11602.8.4