Concepto 130921 de 2023 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 31 de marzo de 2023

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20236000130921

Fecha: 31/03/2023 09:17:15 a.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Inhabilidades para

que un pensionado se vincule como empleado público o suscriba contratos estatales

RADICACIÓN. 20232060134332 de fecha 01 de marzo de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia trasladada por competencia por la Procuraduría General de la Nación, mediante la cual consulta bajo que modalidad pueden vincularse al sector público los pensionados que tienen interés en seguir trabajando, me permito manifestar lo siguiente:

El Decreto 0222 de 2023, establece:

Artículo 1. Modifíquese el ARTÍCULO 2.2.11.1.5 del Decreto 1083 de 2015, el cual quedará así:

“ARTÍCULO 2.2.11.1.5. Reintegro al servicio de pensionados. La persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar los cargos de:

Presidente de la República.

Ministro del despacho o Director de Departamento Administrativo.

Viceministro o Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo.

Presidente, Gerente o Director de entidades descentralizadas.

Miembro de misión diplomática no comprendida en la respectiva carrera.

Secretario privado de los despachos de los servidores anteriores.

Consejero o asesor.

Elección popular.

Las demás que por necesidades del servicio determine el Gobierno Nacional, siempre que no sobrepasen la edad de retiro forzoso.

PARÁGRAFO. La persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 70 años, podrá ser reintegrada al servicio al empleo de:

Director General o Subdirector de Unidad Administrativa Especial con o sin personería jurídica.

Subdirector de Departamento Administrativo.

Secretario de Despacho código 020, de las Gobernaciones y Alcaldías.

Subdirector o Subgerente de Establecimientos Públicos.

Secretario General de Establecimiento Público del Orden Nacional.

Presidente, Gerente o Subgerente de Empresa Oficial de Servicios Públicos del orden nacional o territorial.

Rector, Vicerrector General, Vicerrector Nacional, Vicerrector de Sede, Secretario General, Gerente Nacional, Directores Nacionales y Decanos de los entes universitarios autónomos.”

Por otro lado, con relación a la edad de retiro forzoso, el Decreto 1083 de 2015, establece:

“ARTÍCULO 2.2.11.1.7 Edad de retiro forzoso. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, la edad de setenta (70) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo las excepciones señaladas en el Artículo 2.2.11.1.5.

Las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 tuvieren 65 años o más y continúan vinculadas al servicio público, deberán ser retiradas del servicio. Lo anterior, por cuanto no son destinatarias de la regulación de que trata la citada ley.”

Como se indicó en las consideraciones precedentes, la persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez, y quienes se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no hayan llegado a la edad de 70 años podrán ser reintegradas al servicio como empleados públicos en alguno de los cargos determinados en precedencia.

Ahora bien, en relación con la posibilidad para que un pensionado suscriba un contrato estatal con las entidades u organismos públicos, se considera importante tener en cuenta que la Constitución Política señala:

“ARTÍCULO. 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”

Por su parte, la Ley 4ª de 1992, de conformidad con lo establecido en el Artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política, establece que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, señalando las asignaciones que se exceptúan de esta prohibición.

Sobre este asunto, la Corte Constitucional en Sentencia C-133 de 1993, mediante la cual se declara la exequibilidad del Artículo 19 de la ley 4ª de 1992, relativo a las excepciones a la prohibición constitucional de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación del tesoro público- art. 128 C.P., expresó:

“Si bien es cierto que en el Artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el Artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.” (Subrayado nuestro)

Igualmente, con relación al Vocablo ASIGNACIÓN, el Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación No 1344 de mayo 10 de 2001, Consejero Ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, relativo al Artículo 128 de la C.P, expresó:

“Para efectos de lo dispuesto en los Artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la ley 4ª de 1992, el vocablo "asignación" es un término genérico que comprende las sumas provenientes del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos - sin excepción, dado que la expresión "nadie" no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador.”

La misma Corporación, en el citado concepto 1344 de 2000, sobre la prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público, da alcance al Artículo 128 de la Constitución Política, para responder la consulta sobre si los pensionados, pueden celebrar contratos de prestación de servicios pagados con recursos provenientes del tesoro público, expresando, en algunos de sus apartes lo siguiente:

“....”

“Sin perjuicio de aceptar que la pensión de jubilación es una asignación en los términos señalados, la incompatibilidad no cobija al beneficiario de la misma, en cuanto la prohibición persigue evitar la acumulación de cargos remunerados en un mismo servidor público - el pensionado no tiene esta connotación, no tiene relación laboral con el Estado -, con el consiguiente menoscabo de la moralidad administrativa, el acaparamiento de las posiciones públicas, de los empleos y de su retribución pecuniaria.

“... la persona pensionada en el sector público, no ostenta la calidad de servidor público y, por ende, las previsiones contenidas en los Artículos que regulan la doble asignación no es posible aplicarlas de forma aislada, sino en conexión con las limitaciones impuestas a quienes están sometidos a las reglas de la función pública y a las excepciones establecidas por el legislador, de lo cual se sigue que los pensionados del sector oficial no están impedidos para celebrar contratos con entidades estatales, ni para percibir simultáneamente la asignación de un empleo, en caso de ser reincorporado al servicio, todo conforme a la ley.” (Subrayado fuera de texto)

El Consejo de Estado responde la consulta, en los siguientes términos:

instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, percibidas por los servidores públicos -sin excepción, dado que la expresión "nadie" no excluye a ninguno de ellos -, por concepto de remuneración, consista ésta en salario o prestaciones, honorarios o cualquier otro emolumento o retribución, salvo aquellas exceptuadas de forma expresa por el legislador.

2. y 3. La prohibición contenida en las disposiciones aludidas se predica de toda persona que se llegue a encontrar ubicada en el contexto de la función pública, como servidor público. El particular no está sujeto a la prohibición y por tanto no le resulta incompatible celebrar más de un contrato estatal, salvo que ejerza temporalmente funciones públicas o administrativas.

Los beneficiarios de pensiones públicas pueden celebrar contratos de prestación de servicios pagados con recursos

provenientes del tesoro público”

En este orden de ideas, un pensionado del sector público sea por vejez o por invalidez, no está inhabilitado para percibir otra asignación del Tesoro Público derivada de la celebración de un contrato estatal con entidades del Estado.

Por lo tanto, esta Dirección Jurídica considera que, no existe inhabilidad para que una persona pensionada o que haya superado la edad de retiro forzoso, pueda celebrar un contrato de prestación de servicios con una entidad pública, toda vez que dicha inhabilidad opera para vincularse como servidor público.

Conforme a las disposiciones normativas y jurisprudenciales descritas anteriormente, esta Dirección Jurídica considera que, es viable que una persona pensionada o que haya superado la edad de retiro forzoso, pueda celebrar un contrato de prestación de servicios con una entidad pública.

Adicionalmente, la persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación, solo podrá ser reintegrada bajo una relación legal y reglamentaria como empleado público en los cargos establecidos en el Artículo 2.2.11.1.5 del Decreto 1083 de 2015 modificado por el artículo 1 del Decreto 0222 de 2023.

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,