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Radicado No.: 20236000108371

Fecha: 15/03/2023 08:55:13 a.m.

Bogotá D.C.

REF: EMPLEO. Provisión. El cargo de Secretario de la Personería Municipal, como empleo de carrera administrativa debe ser previsto conforme a lo señalado en la Ley y recibir los salarios y prestaciones establecidos por el Gobierno, el Concejo Municipal y el Alcalde.

RAD. 20239000100102 del 13 de febrero de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consultas si se puede proceder al nombramiento de la Secretaria de la Personería Municipal, bajo qué salario se realizaría la vinculación y si es necesario la aprobación del salario mediante Acuerdo Municipal, me permito manifestarle lo siguiente:

La Constitución Política, al regular la naturaleza de los empleos públicos y su forma de provisión, dispone:

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (...)”. (Se subraya).

Según el artículo supralegal, la generalidad de los empleos del Estado es que son de carrera administrativa y por excepción se encuentran los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Esto significa que el cargo de Secretario de la Personería Municipal es de carrera administrativa, pues ni la Constitución ni la legislación lo han incluido en la excepción.

Por su parte, la Ley 136 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, establece:

“ARTÍCULO 168. Personerías. Modificado por el artículo 8 de la Ley 177 de 1994. Las personerías del Distrito Capital, Distritales y Municipales, cuentan con autonomía presupuestal y administrativa. En consecuencia, los personeros elaborarán los proyectos de presupuesto de su dependencia, los cuales serán presentados al Alcalde dentro del término legal, e incorporados respectivamente al proyecto de presupuesto general del municipio o distrito, el cual sólo podrá ser modificado por el Concejo y por su propia iniciativa. Una vez aprobado, el presupuesto no podrá ser objeto de traslados por decisión del Alcalde.

Las personerías ejercerán las funciones del Ministerio Público que les confieren la Constitución Política y la ley, así como las que reciba por delegación de la Procuraduría General de la Nación.

Las personerías contarán con una planta de personal, conformada, al menos por el personero y un secretario.”

En los términos de la norma transcrita, las personerías Distritales y Municipales, tienen autonomía presupuestal y administrativa, y contarán con una planta de personal, conformada, mínimo por el Personero y un Secretario, para ejercer las funciones del Ministerio Público de acuerdo con la Constitución Política y la ley, así como las que reciba por delegación de la Procuraduría General de la Nación.

Ahora bien, respecto al régimen aplicables a los empleados de las personerías Municipales, la Ley 909 de 2004 establece:

“ARTÍCULO 3o. CAMPO DE APLICACIÓN DE LA PRESENTE LEY.

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos:

(...)”

b) A quienes prestan sus servicios en empleos de carrera en las siguientes entidades:

En las corporaciones autónomas regionales.

En las personerías.

(...)”

“ARTÍCULO 15. LAS UNIDADES DE PERSONAL DE LAS ENTIDADES.

Las unidades de personal o quienes hagan sus veces, de los organismos y entidades a quienes se les aplica la presente ley, son la estructura básica de la gestión de los recursos humanos en la administración pública.

Serán funciones específicas de estas unidades de personal, las siguientes: (...)

d) Determinar los perfiles de los empleos que deberán ser provistos mediante proceso de selección por méritos;

(...)”

Como se aprecia, las disposiciones contenidas en la Ley 909, son aplicables en su integridad a los servidores públicos de las personerías, entre otros.

La misma norma, respecto a los nombramientos en cargos vacantes, establece lo siguiente:

Artículo 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.

Artículo 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

(...)

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

(...)” (Se subraya).

De acuerdo con lo anterior, las vacancias temporales o definitivas en empleos considerados de carrera administrativa, los empleos de carrera administrativa deben ser provistos en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito. Mientras se surte el proceso de selección para un empleo vacante definitivamente, la entidad debe proveerlos mediante la figura del encargo con un empleado de carrera administrativa, conforme al procedimiento señalado por la ley para ello. El nombramiento en provisionalidad sólo procede, si en la planta de personal de la entidad no hay empleados con derechos de carrera administrativa que cumplan con los requisitos para ser encargados.

Ahora bien, el término de duración de los nombramientos provisionales actualmente se encuentra concebido en caso de vacancia definitiva del cargo hasta que se efectúe el nombramiento en periodo de prueba y en los casos de vacancia temporal hasta cuando finalice la situación administrativa que le dio origen a la misma.

Así las cosas, esta Dirección considera que el nombramiento en el cargo de Secretario de la Personería Municipal que se encuentra vacante definitivamente, deberá efectuarse mediante proceso de selección. Mientras se lleva a cabo, la administración podrá encargar a uno de los empleados de carrera administrativa de la entidad, que cumpla con las condiciones señaladas en la Ley para su encargo. Sólo en caso que no exista en la planta de personal un empleado de carrera que pueda encargarse, podrá la administración efectuar un nombramiento provisional.

En cuanto al salario que debe reconocerse a quien sea nombrado como Secretario de la Personería, la Constitución Política en su artículo 150, numeral 19, literal e), dispone que corresponde al Congreso dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial de los empleados públicos.

La Ley 4ª de 1992, expedida en cumplimiento de mandato constitucional consagró en el parágrafo del artículo 12 que el Gobierno Nacional deberá establecer topes máximos salariales a los que deben acogerse las autoridades territoriales competentes para fijar salarios.

A su vez, el artículo 313, numeral 6, de la Constitución dispone:

ARTÍCULO 313. Corresponde a los concejos:

(...)

Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos.

Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. que es función del Concejo Municipal establecer las escalas de remuneración de los empleados públicos del municipio, y el artículo 315, numeral 7° de la misma norma dispone que es función del Alcalde Municipal presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre presupuesto anual de rentas y gastos, así como fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias con arreglo a los acuerdos correspondientes.”

De conformidad con las anteriores disposiciones constitucionales, es claro que la facultad para el señalamiento de las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos en la Administración Municipal, fue asignada a los Concejos; y la de presentar el proyecto de acuerdo sobre presupuesto y la fijación de emolumentos, es del Alcalde, con sujeción a la ley y a los Acuerdos respectivos.

En relación con la competencia para realizar el reajuste salarial de los empleados públicos del orden territorial, es necesario citar algunos apartes de la Sentencia C-510 de 1999 de la Corte Constitucional, así:

“Existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.”

De acuerdo con lo anterior, la competencia del alcalde se encamina a fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias entendidos como la fijación de la asignación básica mensual y su incremento anual a cada uno de los cargos establecidos en las escalas salariales, respetando los acuerdos expedidos por el concejo municipal y los límites máximos fijados por el Gobierno Nacional.

En concordancia con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, corresponde al Gobierno Nacional, expedir anualmente el decreto salarial mediante el cual establece el límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales.

Así entonces, corresponde a los Concejos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313, numeral 6 de la Constitución Política, fijar conforme al presupuesto respectivo y dentro de los límites máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional, las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleo del Municipio, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el Decreto Ley 785 de 2005 y el límite máximo salarial señalado por el Gobierno Nacional para la respectiva vigencia fiscal, en este caso el Decreto Salarial 462 de 2022.

De acuerdo con los textos legales y jurisprudenciales expuestos, se concluye que el incremento salarial se configura como un derecho de los empleados públicos, que se realiza anualmente; para los empleados públicos del orden nacional, el Gobierno expide un único acto administrativo (Decreto) para realizar el incremento salarial que regirá para la respectiva vigencia; para el nivel territorial igualmente se expedirá un único acto administrativo (emitido por la Asamblea o por el Concejo) que dé cuenta del incremento salarial de sus servidores públicos, teniendo en cuenta

en todo caso los límites máximos saláriales establecidos por el Gobierno Nacional mediante decreto salarial.

De esta manera, los ajustes salariales, para la vigencia del 2023, se establecen por medio del Decreto 462 de 2022, o en el Decreto Salarial vigente, fijando en el artículo 7, los ajustes salariales para la presente vigencia, refiriéndose como tal a los empleados públicos, independientemente de los alcaldes y gobernadores.

En ese sentido, es el concejo municipal quien tiene la facultad para establecer el incremento salarial de todos los empleados públicos del respectivo municipio, previa presentación del proyecto de acuerdo por parte del alcalde, para el efecto, se deberá tener en cuenta el decreto que establece los límites máximos salariales, los gastos de mediano y largo plazo y la situación fiscal del municipio.

Así las cosas, el incremento salarial se configura como un derecho de los empleados públicos, que se realiza anualmente; que pare el caso de los empleados públicos del orden nacional, el Gobierno expide un único acto administrativo (Decreto) para realizar el incremento salarial que regirá para la respectiva vigencia; para el nivel territorial igualmente se expedirá un único acto administrativo (emitido por la Asamblea o por el Concejo) que dé cuenta del incremento salarial de sus servidores públicos, teniendo en cuenta en todo caso los límites máximos saláriales establecidos por el Gobierno Nacional mediante decreto salarial.

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica considera que es el Concejo Municipal quien tiene la facultad para establecer el incremento salarial de todos los empleados públicos del respectivo municipio, previa presentación del proyecto de acuerdo por parte del alcalde, y para el efecto, se deberá tener en cuenta el decreto que establece los límites máximos salariales, los gastos de mediano y largo plazo y la situación fiscal del municipio.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LOPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Claudia Inés Silva

Revisó: Maía Valeria Borja Guerrero

Aprobó: Armando López C.

11602.8.4