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Radicado No.: 20236000130031

Fecha: 30/03/2023 04:33:12 p.m.

Bogotá D.C.

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Concejal. Para ser elegido concejal por ser pensionado.

RAD.: 20239000134312 del 1 de marzo de 2023.

En atención a su comunicación de la referencia, mediante el cual consulta si existe inhabilidad para que un pensionado de la Empresa de Obras Sanitarias de Caldas, Empocaldas, pueda ser candidato al concejo del municipio de Filadelfia en el departamento de Caldas, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

En principio, debe precisarse que, respecto de las inhabilidades para ser elegido concejal municipal o distrital, el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 establece:

“ARTÍCULO 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.”

De acuerdo con lo estipulado en la norma transcrita, puede inferirse que la ley no prevé ninguna causal de inhabilidad para acceder al cargo de concejal para quienes tiene la calidad de pensionados, incluso si esa pensión proviene del ejercicio de cargos o funciones públicas.

Ahora bien, el artículo 29, inciso 2 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 del mismo año, dispone que la persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar una de las siguientes posiciones: de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de establecimientos públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y Secretario Privado de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años.

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015 establece:

“ARTÍCULO 2.2.11.1.5 Reintegro al servicio de pensionados. La persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar los cargos de:

Presidente de la República.

Ministro del despacho o Director de Departamento Administrativo.

Viceministro o Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo.

Presidente, Gerente o Director de entidades descentralizadas.

Miembro de misión diplomática no comprendida en la respectiva carrera.

Secretario privado de los despachos de los servidores anteriores.

Consejero o asesor.

Elección popular.

Las demás que por necesidades del servicio determine el Gobierno Nacional, siempre que no sobrepasen la edad de retiro forzoso.

PARÁGRAFO. La persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 70 años, podrá ser reintegrada al servicio al empleo de:

Director General o Subdirector de Unidad Administrativa Especial con o sin personería jurídica.

Subdirector de Departamento Administrativo.

Secretario de Despacho código 020, de las Gobernaciones y Alcaldías.

Subdirector o Subgerente de Establecimientos Públicos.

Secretario General de Establecimiento Público del Orden Nacional.

Presidente, Gerente o Subgerente de Empresa Oficial de Servicios Públicos del orden nacional o territorial.

Rector, Vicerrector General, .Vicerrector Nacional, Vicerrector de Sede, Secretario General, Gerente Nacional, Directores Nacionales y Decanos de los entes universitarios autónomos. (Subrayado nuestro)

De acuerdo con lo anterior, quien goce de pensión de vejez no podrá ser reintegrado a un empleo público, salvo los previstos consignados en el artículo 29 del Decreto - Ley 2400 de 1968, el artículo 2.2.11.1.5 del Decreto 1083 de 2015 y las excepciones que se han adicionado anteriormente, dentro de las que se encuentran los cargos de elección popular.

Por otro lado, debe recordarse que en virtud de lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Por tanto, quienes perciben pensión por aportes realizados por entidades públicas y se vinculen de nuevo laboralmente con el Estado de acuerdo, podrán recibir en todo o en parte ambas asignaciones de acuerdo con las excepciones señaladas en la Ley.

Ahora bien, en relación con el reconocimiento y pago de honorarios a favor de los concejales y a propósito de la calidad de pensionado de un concejal, la Ley 136 de 1994 determina lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 66. Causación de honorarios. Atendiendo la categorización establecida en la Ley 617 de 2000, el valor de los honorarios por cada sesión que asistan los concejales, será señalado en la siguiente tabla:

 

(...)

Parágrafo 1. Los honorarios son incompatibles con cualquier designación proveniente del tesoro público del respectivo municipio, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las demás excepciones previstas en la Ley 4 de 1992 (...)” (Subrayado nuestro)

Por su parte, el Decreto 583 de 1995, por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional del sector oficial, establece:

“ARTICULO 1. Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social.”

“ARTÍCULO 2. En ningún caso el valor anual que se reciba por concepto de asignación básica mensual, gastos de representación y demás emolumentos salariales, prestaciones sociales que se causen durante el servicio y diferencia por concepto pensional, según el caso, podrá ser superior a lo que le correspondería en el mismo período por concepto de pensión.” Anualmente se solicitará a la entidad de previsión que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, que certifique el valor de la misma y en caso de ser inferior a lo recibido por los factores antes enunciados, se deberá reintegrar la diferencia.

“ARTÍCULO 3. Para los efectos del artículo anterior, el pensionado deberá informar de su situación a la entidad de Previsión Social que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, para que suspenda el pago o asuma la diferencia.” (Subrayado nuestro)

Sobre la interpretación de esta norma, el Consejo de Estado en Concepto de mayo 8 de 2003, radicado con el No. 1480 con ponencia de la magistrada Susana Montes de Echeverri, indicó respecto a la prohibición para el pensionado de percibir doble asignación proveniente del Tesoro Público:

“En cuanto a la posibilidad de ingreso al servicio público, las normas propias del servicio civil del Estado, las cuales tienen carácter especial y no han sido derogadas expresamente, establecen la prohibición de la reincorporación al servicio público de un pensionado, salvo en los casos de excepción consagrados o contemplados en la ley:”

(...)

A esta mención de normas especiales deben agregarse todas las leyes que regulan otras situaciones específicas como por ejemplo para la rama judicial el Decreto 542 de 1.977, artículo 11 y la Ley 361 de 1.997 respecto de los discapacitados.”

Para estos especiales casos excepcionales de reincorporación del pensionado al servicio, el decreto 583 de 1.995, en el artículo 1, reguló la manera como debe realizarse el pago de los servicios (...)

Es decir, que, por mandato expreso de la ley, el pensionado incorporado al servicio público no puede recibir sino la asignación del cargo o ésta y la diferencia en monto con relación al de su pensión, pero no podrá percibir en forma simultánea sueldo y pensión completos.

Otra situación bien distinta es la que resulta del contenido del artículo 19 de la ley 4ª de 1.992, en donde se regulan los casos de excepción a la prohibición constitucional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, eventos en los cuales, es posible recibir, simultáneamente, tanto el sueldo como la pensión; son, por consiguiente, casos expresamente determinados por la ley y como tales de aplicación restrictiva.”

En este orden de ideas se deduce de la legislación vigente que el pensionado que resulte elegido concejal podrá recibir su pensión y los honorarios a que tenga derecho por la asistencia a las sesiones de la respectiva corporación de manera simultánea, toda vez que la Ley 136 de 1994 establece dicha excepción a la prohibición constitucional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Melitza Donado

Revisó: Maia Borja G.

Aprobó: Armando López C.

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