*20236000048231*

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Radicado No.: 20236000048231

Fecha: 03/02/2023 10:19:18 a.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Parentesco. RADICADO: 20239000004362 del 4 de enero de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, solicita se emita un concepto en respuesta a la siguiente pregunta:

¿Se puede contratar por prestación de servicio a un hermano de una secretaria de salud de un municipio de sexta categoría en la alcaldía municipal siendo otro secretario su supervisor y quien tenga a su cargo esa prestación de servicio?

FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO

La Ley 80 de 1993, «Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública», frente a la inhabilidad para celebrar contrato de prestación de servicios, establece:

ARTÍCULO 8. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.

2.- Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: (...)

b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

(...)

La Corte Constitucional en Sentencia C-429 de 1997, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero, preceptúa:

La inhabilidad para participar en licitaciones o concursos o para celebrar contratos estatales se predica de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los empleados de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo o con quienes ejercen el control interno o fiscal de la entidad contratante respectiva. Esto significa que para aplicar la correspondiente inhabilidad el operador jurídico debe dirigirse a las normas que definen los niveles de los empleos del poder público. Así, de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978, los empleos de la rama ejecutiva se clasifican en distintos grupos. El nivel directivo "comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general de los organismos principales de la rama ejecutiva del poder público, de formulación de políticas y de adopción de planes y programas para su ejecución". En general se considera que los miembros de las juntas o consejos directivos de establecimientos públicos, sociedades comerciales del Estado, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, pertenecen a esta categoría de empleos.

De conformidad con el literal (b) numeral 2do del artículo 8 del estatuto de contratación y lo dispuesto por la Corte Constitucional en la jurisprudencia antes citada, la inhabilidad para celebrar contratos estatales se predica de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad (padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos), segundo de afinidad (suegros y cuñados) o primero civil (hijos adoptivos y padres adoptantes) con los empleados de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo o con quienes ejercen el control interno o fiscal de la entidad contratante respectiva. Por ende, para aplicar la correspondiente inhabilidad el operador jurídico debe dirigirse a las normas que definen los niveles de los empleos del poder público. En este entendido, de acuerdo con el Decreto Ley 785 de 2005¹ el empleo de secretario de despacho, código 020, es del nivel directivo (art. 16).

RESPUESTA A LA PREGUNTA OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO

Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, el hermano de un secretario de despacho se encuentra inhabilitado para celebrar un contrato de prestación de servicios con la respectiva entidad, de conformidad con el literal (b) numeral 2, del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, incluso si el jefe es otro de los secretarios de despacho.

NATURALEZA DEL CONCEPTO

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo â¿ Ley 1437 de 2011.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

Cordialmente,

ARMANDO LOPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Angélica Guzmán Cañón

Revisó: Armando López Cortés

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004».