Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20236000127731

Fecha: 29/03/2023 05:24:04 p.m.

Bogotá D.C.

REF: EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO. Evaluación del desempeño de servidor que se encuentra comisionado desarrollando funciones en otra área. RAD. 20232060109852 del 17 de febrero de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual consulta sobre el desempeño de funciones en otra área y la evaluación de desempeño del servidor; así como otras consultas relacionadas con la suscripción de contratos con organismos extranjeros y la capacitación para servidores vinculados mediante nombramiento provisional, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

Sea lo primero señalar que la Ley 1952 de 2019 sobre el tema consultado señala:

“ARTÍCULO 152. PRÁCTICA DE PRUEBAS POR COMISIONADO. El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor de la misma Entidad. Cuando se requiera practicar pruebas fuera de la sede del despacho de conocimiento, se podrá acudir a las personerías distritales o municipales.

En la decisión que ordene la comisión se deben establecer las diligencias objeto de la misma y el término para practicarlas.

El comisionado practicará aquellas pruebas que surjan directamente de las que son objeto de la comisión, siempre y cuando no se le haya prohibido expresamente. Si el término de comisión se encuentra vencido, se solicitará ampliación y se concederá y comunicará por cualquier medio eficaz, de lo cual se dejará constancia.

Se remitirán al comisionado las copias de la actuación disciplinaria que sean necesarias para la práctica de las pruebas. Dicha remisión podrá hacerse por medio electrónico.

El Procurador General de la Nación podrá comisionar a cualquier funcionario para la práctica de pruebas. Los demás servidores públicos de la Procuraduría solo podrán hacerlo cuando la prueba deba practicarse fuera de su sede, salvo que el comisionado pertenezca a su dependencia.

(...)

ARTÍCULO 156. APOYO TÉCNICO. El servidor público que conozca de la actuación disciplinaria podrá solicitar, gratuitamente, a todos los organismos del Estado la colaboración técnica que considere necesaria para al éxito de las investigaciones.

De esta manera, tenemos que se podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor de la misma Entidad y en la decisión que ordene la comisión se deben establecer las diligencias objeto de la misma y el término para practicarlas; ahora bien, en los términos de la norma, cuando se requiera practicar pruebas fuera de la sede del despacho de conocimiento, se podrá acudir a las personerías distritales o municipales; por lo que resulta viable establecer que la comisión del servidor puede ser al interior o por fuera de la sede del despacho de conocimiento.

De otra parte, en lo que tiene que ver con la evaluación del desempeño, encontramos que el Decreto 1083 de 2015 establece:

ARTÍCULO 2.2.8.1.1 DEFINICIÓN. La evaluación del desempeño laboral es una herramienta de gestión que, con base en juicios objetivos sobre la conducta, las competencias laborales y los aportes al cumplimiento de las metas institucionales de los empleados de carrera y en período de prueba en el desempeño de sus respectivos cargos, busca valorar el mérito como principio sobre el cual se fundamenten su permanencia y desarrollo en el servicio. (Decreto 1227 de 2005, artículo 50)

(...)

ARTÍCULO 2.2.8.1.5 EVALUACIÓN DEFINITIVA, EVALUACIONES SEMESTRALES Y EVALUACIONES EVENTUALES. La calificación definitiva del desempeño de los empleados de carrera será el resultado de ponderar las evaluaciones semestrales previstas en el artículo 38 de la Ley 909 de 2004.

En las evaluaciones semestrales se tendrán en cuenta las evaluaciones que por efecto de las siguientes situaciones sea necesario efectuar:

Por cambio de evaluador, quien deberá evaluar a sus subalternos antes de retirarse del empleo.

Por cambio definitivo de empleo como resultado de traslado.

Cuando el empleado deba se pararse temporalmente del ejercicio de las funciones del cargo por suspensión o por asumir por encargo las funciones de otro o con ocasión de licencias, comisiones o de vacaciones, en caso de que el término de duración de estas situaciones sea superior a treinta (30) días calendario.

La que corresponda al lapso comprendido entre la última evaluación, si la hubiere, y el final del período semestral a evaluar.

Estas evaluaciones deberán realizarse dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que se produzca la situación que las origine, con excepción de la ocasionada por cambio de jefe que deberá realizarse antes del retiro de este.

PARÁGRAFO 1o. El término de duración de las situaciones administrativas enunciadas no se tendrá en cuenta para la evaluación semestral, excepto la situación de encargo en la cual se evaluará al empleado para acceder a los programas de capacitación y estímulos.

PARÁGRAFO 2o. Las ponderaciones que sea necesario realizar para obtener la evaluación semestral o la calificación definitiva, serán efectuadas por el empleado que determine el sistema de evaluación que rija para la entidad. (Decreto 1227 de 2005, artículo 54) (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

Respecto de la evaluación del desempeño, tenemos que se constituye como una herramienta de gestión que, con base en juicios objetivos sobre la conducta, las competencias laborales y los aportes al cumplimiento de las metas institucionales de los empleados de carrera y en período de prueba los evalúa en el desempeño de sus respectivos cargos, aclarando la norma que, se podrán hacer evaluaciones eventuales dentro de las evaluaciones semestrales, cuando por ejemplo, el empleado deba separarse temporalmente del ejercicio de las funciones del cargo por suspensión o por asumir por encargo las funciones de otro o con ocasión de licencias, comisiones o de vacaciones, en caso de que el término de duración de estas situaciones sea superior a treinta (30) días calendario.

De acuerdo con lo señalado, nos permitimos transcribir sus interrogantes para darles respuesta en el mismo orden de presentación, así:

¿Es factible que el funcionario se dedique exclusivamente y por un tiempo determinado a las labores que le sean encargadas en dicha comisión disciplinaria?

Resulta viable que se comisione para la práctica de pruebas a otro servidor de la misma Entidad y en la decisión que ordene la comisión se deben establecer las diligencias objeto de la misma y el término para practicarlas; por lo que se considera que de acuerdo con el acto administrativo que se profiera se podrá comisionar para el desempeño exclusivo de las funciones correspondientes, de acuerdo con las necesidades del proceso disciplinario respectivo.

¿La evaluación de desempeño del funcionario la debe realizar el jefe inmediato en donde desempeña las labores de su cargo original o el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno en donde realiza labores de la comisión?

En los términos del Decreto 1083 de 2015, se podrán realizar evaluaciones eventuales cuando el empleado deba separarse temporalmente del ejercicio de las funciones del cargo con ocasión de comisiones, en caso de que el término de duración de esta situación administrativa sea superior a treinta (30) días calendario; por lo que, en el caso puntualmente consultado se deberá verificar si en los términos del acto administrativo que confiere la comisión disciplinaria, el empleado se separa o no de las funciones de su cargo y por cuanto tiempo para efectos de establecer la necesidad de una evaluación eventual.

Respecto de los interrogantes relacionados con la suscripción de contratos con organismos internacionales le informo:

Sea lo primero señalar que la Constitución Política en sus artículos 128 y 129 establece lo siguiente:

“ARTICULO. 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

ARTÍCULO 129. Los servidores públicos no podrán aceptar cargos, honores o recompensas de gobiernos extranjeros u organismos internacionales, ni celebrar contratos con ellos, sin previa autorización del Gobierno. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

A su turno, el numeral 18 del artículo 189 de la misma norma Superior, indica

ARTÍCULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

(...)

18. Conceder permiso a los empleados públicos nacionales que lo soliciten, para aceptar, con carácter temporal, cargos o mercedes de gobiernos extranjeros

De conformidad con lo anterior, los servidores públicos no podrán recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, ni celebrar por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

De igual manera, el servidor público que pretenda celebrar un contrato con un gobierno u organismo internacional deberá solicitar a la autoridad administrativa el correspondiente permiso.

Así mismo, es importante tener en cuenta que la Ley 1952 de 2019, señala:

“ARTÍCULO 38. DEBERES. Son deberes de todo servidor público:

“(...)”

12. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.”

Como se observa, son deberes de todo servidor público dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.

De acuerdo con lo anterior, esta Dirección considera frente al caso concreto, que una vez adelantada una revisión a las normas sobre la materia de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, no existe impedimento para que un empleado público suscriba un contrato con una empresa privada de origen extranjero, siempre y cuando los servicios que preste sean por fuera de la jornada laboral, ya que en caso contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas.

De otra parte, es importante precisar que en caso de que se trate de un Gobierno u organismo internacional deberá solicitar a la autoridad administrativa el correspondiente permiso con el fin de poder suscribir el contrato.

Ahora bien, puntualmente frente a la autoridad ante la cual deberá solicitarse el permiso correspondiente, tenemos que la norma constitucional señala que se hará previa “autorización del Gobierno” entendiendo que: “El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno”⁴. De esta manera deberá acudir a la entidad cabeza de sector para que se le indique el trámite a adelantar para lograr la autorización respectiva.

No obstante, lo señalado y en el evento de que el servidor público sea abogado, se deberá tener en cuenta lo señalado en el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 que sobre el particular establece:

“ARTÍCULO 29. INCOMPATIBILIDADES. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos:

Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

PARÁGRAFO. Los abogados titulados e inscritos que se desempeñen como profesores de universidades oficiales podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no interfiera las funciones del docente. Así mismo, los miembros de las Corporaciones de elección popular, en los casos señalados en la Constitución y la ley.

(...)

5. Los abogados en relación con asuntos de que hubieren conocido en desempeño de un cargo público o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales. Tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo o función y durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido”.(Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, una vez revisado el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, en criterio de esta Dirección Jurídica y respondiendo puntualmente su interrogante se considera que no hay impedimento para que un empleado público (distinto de los abogados) pueda prestar sus servicios de manera particular, o en entidades del sector privado aún de carácter extranjero, siempre y cuando no se trate de asuntos relacionados con las funciones propias de su empleo.

De acuerdo con lo señalado, me permito transcribir sus interrogantes para dar respuesta en el mismo orden de presentación, así:

¿Es posible legalmente conceder una licencia no remunerada para ejecutar el contrato de prestación de servicios propuesto por el organismo de cooperación internacional?

Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, una vez revisado el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, en criterio de esta Dirección Jurídica y respondiendo puntualmente su interrogante se considera que no hay impedimento para que un empleado público (distinto de los abogados ) pueda prestar sus servicios de manera particular, o en entidades del sector privado aún de carácter extranjero, siempre y cuando no se trate de asuntos relacionados con las funciones propias de su empleo; para lo cual podrá solicitar una licencia ordinaria o no remunerada, en los términos del artículo 2.2.5.5.5 del Decreto 1083 de 2015.

¿Para suscribir el contrato requiere cumplir con el requisito de autorización previa establecida en el artículo 129 de la Constitución Política, aunque el funcionario cumpla durante el período de licencia no remunerada?

Tal como se señaló, en caso de que se trate de un Gobierno u organismo internacional deberá solicitar a la autoridad administrativa el correspondiente permiso con el fin de poder suscribir el contrato, esto teniendo en cuenta que durante el ejercicio de la licencia ordinaria o no remunerada no se pierde la calidad de servidor público.

Finalmente, en lo que tiene que ver con la financiación de la educación formal para los empleados con nombramiento provisional, me permito manifestarle lo siguiente:

Mediante la expedición de la Ley 1960 de 2019 se modificó lo previsto, entre otros, en el Decreto Ley 1567 de 1998, en el que se crea el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado, en los siguientes términos:

“Artículo 3. El literal g) del artículo 6 del Decreto-Ley 1567 de 1998 quedará así:

“g) Profesionalización del servicio Público. Los servidores públicos independientemente de su tipo de vinculación con el Estado, podrán acceder a los programas de capacitación y de bienestar que adelante la Entidad, atendiendo a las necesidades y al presupuesto asignado. En todo caso, si el presupuesto es insuficiente se dará prioridad a los empleados con derechos de carrera administrativa.”

De acuerdo con la normativa, los servidores públicos independientemente de su tipo de vinculación con el Estado, podrán acceder a los programas de capacitación y de bienestar que adelante la Entidad.

Ahora bien, en relación con la capacitación, el artículo 4° del Decreto Ley 1567 de 1998 la definió como “el conjunto de procesos organizados, relativos tanto a la educación no formal como a la informal de acuerdo con lo establecido por la ley general de educación, dirigidos a prolongar y a complementar la educación inicial mediante la generación de conocimientos, el desarrollo de habilidades y el cambio de actitudes, con el fin de incrementar la capacidad individual y colectiva para contribuir al cumplimiento de la misión institucional, a la mejor prestación de servicios a la comunidad, al eficaz desempeño del cargo y al desarrollo personal integral. Esta definición comprende los procesos de formación, entendidos como aquellos que tienen por objeto específico desarrollar y fortalecer una ética del servicio público basada en los principios que rigen la función administrativa.”

El parágrafo del anterior artículo hizo claridad al determinar que la educación definida como formal por las leyes que rigen la materia no se incluye dentro de los procesos definidos como capacitación. El apoyo de las entidades a programas de este tipo hace parte de los programas de bienestar social e incentivos y se regirá por las normas que regulan el sistema de estímulos.

Frente al particular, se considera importante tener en cuenta que, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente Dr. Germán Alberto Bula Escobar, mediante concepto de radicado número único: 11001-03-06-000-2020-00205-00 (2455) el 18 de diciembre de 2020, indicó que los provisionales y sus familias deben ser incluidos como beneficiarios de los auxilios para educación formal.

Así las cosas, se considera que los programas de capacitación y de estímulos a favor de los servidores públicos se encaminan a orientar el desarrollo de las competencias laborales necesarias para el desempeño de los empleados públicos; así como establecer capacidades instaladas en las entidades u organismos públicos, de tal manera que se mejore la prestación de los servicios a su favor; los cuales, por disposición contenida en el inciso segundo del artículo 30 del Decreto Ley 1567 de 1998 serán beneficiarios los empleados con derechos de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción y según el concepto del Consejo de Estado los empleados nombrados en provisionalidad y sus familias.

Por lo anterior, se considera que con la expedición de la Ley 1960 de 2019 y el concepto del Consejo de Estado arriba referenciado, en el marco jurídico actual todos los empleados públicos, incluidos los nombrados en provisionalidad pueden ser beneficiarios de los auxilios económicos para educación formal.

En este orden de ideas, y como que los actos administrativos, entre ellos, las circulares que contemplan los programas de bienestar social e incentivos de las entidades públicas deben estar acorde con las leyes de la República, se considera procedente efectuar su actualización a la normativa vigente.

De acuerdo con lo señalado, me permito transcribir sus interrogantes para darles respuesta en el mismo orden de presentación:

¿La financiación de la educación formal en el marco del Sistema de Estímulos a través de un crédito educativo condonable con tiempo de servicio, está limitada a los servidores con vinculación de libre nombramiento y carrera administrativa o pueden incluirse personal en nombramiento provisional?

Se considera que con la expedición de la Ley 1960 de 2019 y el concepto del Consejo de Estado arriba referenciado, en el marco jurídico actual todos los empleados públicos, incluidos los nombrados en provisionalidad pueden ser beneficiarios de los auxilios económicos para educación formal.

En este orden de ideas, y como que los actos administrativos, entre ellos, las circulares que contemplan los programas de bienestar social e incentivos de las entidades públicas deben estar acorde con las leyes de la República, se considera procedente efectuar su actualización a la normativa vigente.

¿Se puede tener en cuenta el tiempo de vinculación previa en provisionalidad de un servidor público que posteriormente ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción o carrera para completar el año de servicios que se establece en el numeral 1 y parágrafo del artículo 2.2.10.5 del Decreto 1083 de 2015? Se reitera lo señalado en el punto anterior, de manera que se deberá tener en cuenta el tiempo servido mediante nombramiento provisional para efectos de acceder a los auxilios para educación formal.

¿Se puede tener en cuenta el tiempo de ejecución contractual por prestación de servicios de un contratista persona natural que, posteriormente ocupa un cargo de libre nombramiento o de carrera para completar el año de servicios que se establece en el numeral 1 y parágrafo del artículo 2.2.10.5 del Decreto 1083 de 2015?

De acuerdo con lo señalado, de los auxilios económicos para educación formal serán beneficiarios los empleados con derechos de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción y según el concepto del Consejo de Estado los empleados nombrados en provisionalidad y sus familias, por lo que no resulta viable extender dichos beneficios a los contratistas, los cuales no se clasifican como servidores públicos.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid â¿ 19, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Maia Borja

Revisó y aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4