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Radicado No.: 20236000097431

Fecha: 07/03/2023 05:22:09 p.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Miembro JAC. Ex condenado penal como miembro de junta de acción comunal JAC. RADICACIÓN: 20239000144962 del 6 de marzo de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta sí quien fue condenado penalmente por la comisión de un delito, y cumplió su condena, puede ser elegido como vicepresidente de una junta de acción comunal

Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar el reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores públicos; así mismo, no le corresponde decidir si una persona incurrió o no en causal de inhabilidad, competencias atribuidas a los jueces de la república.

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta. Al respecto, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos², el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado³en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

Conviene señalar inicialmente que, la Constitución Política establece respecto a las inhabilidades para quienes han sido condenados por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior, lo siguiente:

“ARTICULO 122. (...)

Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. (...) (Subraya y negrilla fuera del texto)

De conformidad con la norma constitucional, la persona que haya sido condenada, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior, sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrá ser inscrita como candidata a cargos de elección popular, ni elegida, ni designada como servidor público ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con entidades del Estado; lo anterior se consagra como una inhabilidad permanente para los servidores que hubieren sido condenados por delitos contra el patrimonio del Estado.

Ahora bien, el Congreso de la República expidió la Ley 2166 de 2021⁴, sobre los organismos de acción comunal, dispuso:

“ARTÍCULO 5. DEFINICIÓN DE ACCIÓN COMUNAL. Para efectos de esta Ley se entenderá como acción comunal la expresión social organizada, autónoma, multiétnica, multicultural, solidaria, defensora de los Derechos Humanos, la comunidad, el medio ambiente y la sociedad civil, cuyo propósito es promover la convivencia pacífica, la reconciliación y la construcción de paz, así como el desarrollo integral, sostenible y sustentable de la comunidad, a partir del ejercicio de la democracia participativa.

ARTÍCULO 7. ORGANISMOS DE LA ACCIÓN COMUNAL.

a) Son organismos de acción comunal de primer grado las juntas de acción comunal y las juntas de vivienda comunal. La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa; (...) (Destacado fuera del texto)

c) Es organismo de acción comunal de segundo grado la asociación de juntas de acción comunal. Tienen la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de primer grado fundadores y los que posteriormente se afilien;

(...)

ARTÍCULO 12. FORMA DE CONSTITUIRSE. Los organismos de acción comunal estarán constituidos de la siguiente manera:

a) La junta de acción comunal estará constituida por personas naturales mayores de catorce (14) años que residan dentro de su territorio;(...)”

En virtud de la Ley 2166 de 2021, son organismos de acción comunal de primer grado las juntas de acción comunal y las juntas de vivienda comunal.

La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar (personas naturales) que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa.

Valga la pena traer a colación alguna jurisprudencia del Consejo de Estado en la que, aunque se analizan situaciones dadas en virtud de la anterior ley Ley 743 de 2002. Los fundamentos y las razones relacionadas a la naturaleza jurídica de las Juntas de Acción Comunal, siguen siendo las mismas. Al respecto, la Sección Primera de la misma Corporación con consejera ponente: María Elizabeth García González, mediante Sentencia del 15 de diciembre de 2016⁵, dispuso:

“(...)

Si el actor invocó la referida causal con fundamento en que el demandado era Presidente de la Junta de Acción Comunal de la Vereda Bajo Pavéz, cabe observar que esas son organizaciones cívicas, sociales y comunitarias sin ánimo de lucro y no Corporaciones Públicas, por lo tanto sus integrantes no son funcionarios públicos y no se encuentran inhabilitados para acceder a cargos de elección popular, a menos que celebren contratos con entidades públicas durante el año anterior a su elección, lo cual no aconteció en el sub examine. La Sala advierte que, al parecer, el actor confundió las Juntas Administradoras Locales, que sí son corporaciones de elección popular con las Juntas de Acción Comunal, ya que en el recurso de apelación trajo a colación el artículo 127 de la Ley 136 de 1994, que regula la duración de las incompatibilidades de los miembros de aquellas organizaciones.” (Destacado nuestro)

En igual sentido, la Sección Quinta del Consejo de Estado, con consejera ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E), mediante sentencia del 26 de enero de 2017⁶, señaló:

“(...)

Entre los derechos fundamentales consagrados en la Constitución se encuentra el de “(...) la libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad.” El Legislador, en desarrollo de ese derecho fundamental, expidió la Ley 743 de 2002 (...) se concluye que las juntas de acción comunal son entidades sin ánimo de lucro de carácter privado (...)Dada la naturaleza privada de las juntas de acción comunal, la Sala considera que la señora Villa, al haber sido presidente de una junta de acción comunal al momento de la elección, no adquirió la calidad de miembro de corporación pública de elección popular, junta o consejo directivo de entidad pública, o de servidora pública.” (Destacado nuestro)

De acuerdo a la jurisprudencia indicada anteriormente, las juntas de acción comunal son entidades sin ánimo de lucro de carácter privado y dada la naturaleza privada de las juntas, no se adquiere por el simple hecho de ser miembro de las mismas, la calidad de miembro de corporación pública de elección popular, junta o consejo directivo de entidad pública, o de servidor público.

Así las cosas, esta Dirección Jurídica considera que no podrá aplicarse la inhabilidad descrita en el artículo 122 de la Constitución, puesto que la misma, está dirigida a restringir el acceso a ser elegido en cargos de elección popular y designado como servidores públicos por haber sido condenados por cometer delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico, y como se ha dejado indicado, los miembros de Junta de Acción Comunal no son miembros de corporación Pública ni servidores públicos.

Ahora bien, la misma ley 2166 de 2021, sobre las calidades y formas de elección de sus miembros y dignatarios, señaló:

“ARTÍCULO 15. ESTATUTOS. De acuerdo con los conceptos, objetivos, principios y fundamentos del desarrollo de la comunidad establecidos en la presente ley, y con las necesidades de la comunidad, los organismos de acción comunal de primero, segundo, tercer y cuarto grado se darán de manera autónoma y libre sus propios estatutos. Los estatutos estarán sujetos de todos modos a los principios y disposiciones de la constitución y la ley. En ningún caso podrán por el principio de autonomía apartarse o hacer excepciones a lo establecido en la misma.

PARÁGRAFO 1. Los estatutos deben contener, como mínimo:

a) Generalidades: denominación, territorio, domicilio, objetivos y duración;

b) Afiliados: calidades para afiliarse, impedimentos, derechos y deberes de los afiliados, suspensión automática de la afiliación y desafiliación;

c) Órganos: integración de los órganos, régimen de convocatoria, periodicidad de las reuniones ordinarias y funciones de cada uno;

d) Dignatarios: calidades, formas de elección, período y funciones, así como las garantías y el debido proceso para la remoción del cargo;

e) Régimen económico y fiscal: patrimonio, presupuesto, disolución y liquidación;

f) Régimen disciplinario en lo que respecta a los conflictos organizativos;

g) Composición, competencia, causales de sanción, sanciones y procedimientos; y procedimientos internos para tramitar la conciliación de conformidad con la presente ley;

h) Libros: clases, contenidos, dignatarios encargados de ellos;

i) Impugnaciones: causales y procedimientos;

j) Comisiones de trabajo o secretarías ejecutivas: elección, identificación y funciones.

PARÁGRAFO 2. Los organismos de Acción Comunal, dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente Ley deberán actualizar sus estatutos de acuerdo con las disposiciones de la misma.

ARTÍCULO 20. REQUISITOS. Para afiliarse a una Junta de Acción Comunal se requiere:

a) Ser persona natural;

b) Residir en el territorio de la Junta;

c) Tener más de 14 años de edad;

d) No estar incurso en ninguna causal de impedimento de las contempladas en el artículo 27 de la presente ley; manifestación que se entenderá agotada con la firma en el libro de asociados o con la solicitud de registro de afiliación hecho en línea;

e) Poseer documento de identificación.

PARÁGRAFO 1. Para efecto de la aplicación del literal b) se entenderá por residencia el lugar donde esté ubicada la vivienda permanente de la persona que solicita la afiliación o donde sea propietario de un establecimiento de comercio debidamente registrado ante la Cámara de Comercio o inscritos en la oficina de industria y comercio o que comparte el ánimo de permanencia en el territorio de la Junta de Acción Comunal, ejerciendo de manera permanente la actividad correspondiente.

PARÁGRAFO 2. Cuando una o varias personas, que residen en un conjunto cerrado y éste se encuentre dentro del territorio de un barrio, donde existe una Junta de Acción Comunal, se puede afiliar a la a dicho organismo, dado el caso que en el conjunto no se pueda constituir un organismo de primer grado.

ARTÍCULO 27. IMPEDIMENTOS. Aparte de los que determinen los estatutos y la ley, no podrán pertenecer a un organismo de acción comunal:

a) Quienes estén afiliados a otro organismo de acción comunal del mismo grado;

b) Quienes hayan sido desafiliados o suspendidos de cualquier organismo de acción comunal mientras la sanción subsista.” (Destacado fuera del texto)

Los organismos de acción comunal de primero, segundo, tercer y cuarto grado se darán de manera autónoma y libre sus propios estatutos, los cuales estarán sujetos de todos modos a los principios y disposiciones de la constitución y la ley. Los estatutos, deberán contener al menos, entre las generalidades, la denominación, territorio, domicilio, objetivos y duración y las calidades para afiliarse, impedimentos, derechos y deberes de los afiliados, suspensión automática de la afiliación y desafiliación. También, deben establecer para sus dignatarios, las calidades, formas de elección, período y funciones, así como las garantías y el debido proceso para la remoción del cargo.

Para afiliarse a una Junta de Acción Comunal señala la norma que se requiere ser persona natural; residir en el territorio de la Junta; tener más de 14 años de edad; no estar incurso en ninguna causal de impedimento de las contempladas en el artículo 27 de la presente ley; manifestación que se entenderá agotada con la firma en el libro de asociados o con la solicitud de registro de afiliación hecho en línea; y poseer documento de identificación.

En cuanto a los impedimentos señala la Ley 2166 que, aparte de los que determinen los estatutos y la ley, no podrán pertenecer a un organismo de acción comunal: a) Quienes estén afiliados a otro organismo de acción comunal del mismo grado; y b) Quienes hayan sido desafiliados o suspendidos de cualquier organismo de acción comunal mientras la sanción subsista.

En ese sentido, con el fin de determinar si una persona puede pertenecer a una junta de acción comunal por haber sido condenado por la comisión de un delito, se considera procedente analizar las prohibiciones contenidas en el artículo 27 de la Ley 2166 de 2021, así como las disposiciones contenidas en los estatutos de la respectiva junta.

Por parte de la Ley 2166 de 2021, no se estipuló en la misma, causales de inhabilidades para ser elegidos miembros o dignatarios de las Juntas de Acción Comunal, por lo que corresponderá al interesado verificar en los respectivos estatutos de la junta de acción comunal, las calidades, requisitos e impedimentos establecidos en el mismo para ser nombrado como miembro.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Harold Herreño

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

² Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

³ Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.

⁴ “Por la cual se deroga la Ley 743 de 2002, se desarrolla el artículo 38 de la Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal y se establecen lineamientos para la formulación e implementación de la política pública de los organismos de acción comunal y de sus afiliados, y se dictan otras disposiciones.”

⁵ Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00536-01(PI)

⁶ Radicación número: 08001-23-33-000-2015-90054-01 / Actor: Claudia Patricia Neira Díaz / Demandado: Grey Isabel Villa De Ávila Edil De La Junta Administradora Local De Riomar De Barranquilla Período 2016-2019