*20236000097161*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20236000097161

Fecha: 07/03/2023 04:24:38 p.m.

Bogotá D.C.

REF: EMPLEO. Posesión. Corrección de acta de posesión de una servidora pública. RAD.: 20239000049372 del 24 de enero de 2023.

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual solicita corregir el acta de posesión de la comisionada Sixta Dilia Zúñiga Lindao, donde se realizó una anotación a mano en relación con sus efectos legales y fiscales, considerando que en la misma no se cumple con lo establecido en el artículo 2.2.5.1.5. del Decreto 1083 de 2015, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

Con respecto a la formalidad de la posesión, la Corte Constitucional en la sentencia T-003 de 1992, con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo, señaló:

“Para que el derecho al ejercicio de cargos y funciones públicas pueda ejercerse de manera efectiva es indispensable que concurran dos elementos exigidos por la Carta: la elección o nombramiento, acto condición que implica designación que el Estado hace, por conducto del funcionario o Corporación competente, en cabeza de una persona para que ejerza las funciones, deberes y responsabilidades que el ordenamiento jurídico ha previsto respecto de un determinado cargo, y la posesión, es decir, el hecho en cuya virtud la persona asume, en efecto, esas funciones deberes y responsabilidades, bajo promesa de desempeñarlos con arreglo a la Constitución y la Ley.

Mientras la persona no se ha posesionado, le está vedada cualquier actuación en desarrollo de las atribuciones y actividades que corresponden al cargo, de tal modo que, pese a su designación, carece del carácter de servidor público. Es la posesión, en tal sentido, un requisito sine qua non para iniciar el desempeño de la función pública, pues según el artículo 122 de la Carta Política, ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.” (Destacado nuestro)

A su vez, el Consejo de Estado en sentencia de agosto 29 de 2010, con ponencia de la magistrada Claudia Rojas Lasso, la cual resume anteriores pronunciamientos de la misma Corporación sobre este mismo asunto, indicó:

“ACTO DE POSESIÓN - No es un acto administrativo / ACTO DE POSESIÓN - No es objeto de control de legalidad / ACTO DE POSESIÓN - Concepto. Requisito para ejercer como servidor público / ACTO DE POSESIÓN - Naturaleza

En cuanto a la demanda de nulidad contra los actos de posesión de los nueve Concejales de Apartadó se debe recordar que en sentencia del 4 de septiembre de 2008, (M.P. Filemón Jiménez Ochoa) se estableció:”...los actos de posesión no son actos administrativos porque no contienen decisiones de la administración y por lo mismo no son objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En efecto, la posesión en un cargo es una diligencia a través de la cual el elegido o nombrado presta juramento ante la autoridad competente “de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”, en cumplimiento de la obligación señalada en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política, que la instituye en requisito previo e indispensable para ejercer como servidor público, y como tal no puede ser objeto de una acción de nulidad como si se tratara de un acto administrativo.”

En el mismo sentido, la sentencia de 22 de septiembre de 2005, Rad.: 08001-23-31-000-2004-00207-01, (M.P. Reinaldo Chavarro Buriticá) señaló: “Advierte la Sala que el demandante incluyó entre las pretensiones de la demanda la de declarar la nulidad del acto de posesión del demandado como si se tratara de un acto administrativo definitivo susceptible de ser demandado en ejercicio de la acción pública de nulidad electoral. Tal hecho, por no constituir manifestación unilateral de voluntad y de conciencia de la administración capaz de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, no constituye acto administrativo y por tanto su nulidad no puede ser demandada ni declarada en este proceso.” En sentencia del 11 de noviembre de 1999 (M.P. Silvio Escudero Castro), la Sección Segunda del Consejo de Estado igualmente manifestó: “...no sobra recordarle al libelista y recurrente que esta Corporación ha sostenido que “El acto de posesión...no es un acto administrativo strictu sensu, sino un documento escrito en el que se relatan en forma clara, pormenorizada y veraz, los hechos relativos a la toma de posesión de un cargo público. La posesión de un empleo no es por lo mismo elemento fundamental para probar el ejercicio del cargo, por cuanto es un simple acto formal que tiene por objeto demostrar que se ha prometido el cumplimiento de los deberes que el cargo impone, de acuerdo con la ley, y que se han llenado determinadas exigencias legales que autorizan el ejercicio del mismo.” (Sección Segunda Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 1980)” (Destacado nuestro).

También debe tenerse en cuenta que la Ley 4 de 1913¹, dispone en su artículo 252 lo siguiente:

“ARTÍCULO 252. De todo acto de posesión se dejará constancia en una diligencia que firmarán el que da la posesión, el que la toma y el secretario de la oficina, y en su defecto, los testigos.

Las irregularidades de la diligencia de posesión y aún la omisión de tal diligencia no anulan los actos del empleado respectivo, ni lo excusan de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones.” (Destacado nuestro).

Conforme con lo anterior, hay que diferenciar el acto de posesión en un cargo de la suscripción del acta de posesión, ya que el primero, como lo dice la jurisprudencia es un requisito sine qua non para iniciar el desempeño de la función pública, el cual se formaliza en una “diligencia” a través de la cual el elegido o nombrado presta juramento ante la autoridad competente en cumplimiento de la obligación señalada en el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política.

El segundo, que hace referencia al acta de posesión, es un “documento escrito” en el que se relatan en forma clara, pormenorizada y veraz, los hechos relativos a la toma de posesión de un cargo público; este último, no es por lo mismo elemento fundamental para probar el ejercicio del cargo, por cuanto es una constancia del acto de posesión para demostrar que se ha prometido el cumplimiento de los deberes que el cargo impone y que se han llenado determinadas exigencias legales que autorizan el ejercicio del mismo.

En estos mismos términos el Código de Régimen Municipal, establece que las irregularidades de la diligencia de posesión y aun la omisión de tal diligencia no anulan los actos del empleado respectivo; puede inferirse de lo anterior que las irregularidades que se hallen en el acta de posesión como procedimiento que se efectúa dentro de la diligencia de posesión no anula las actuaciones de dicho empleado.

Por último, es procedente recordar que el Decreto 1083 de 2015², establece respecto a la posesión y la responsabilidad del jefe de personal o quien hace sus veces:

“ARTÍCULO 2.2.5.1.7 Plazos para la posesión. Aceptado el nombramiento, la persona designada deberá tomar posesión del empleo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Este término podrá prorrogarse, por escrito, hasta por noventa días (90) hábiles más, si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora.

ARTÍCULO 2.2.5.1.8 Posesión. La persona nombrada o encargada, prestará juramento de cumplir y defender la Constitución y las leyes y desempeñar los deberes que le incumben, de lo cual se dejará constancia en un acta firmada por la autoridad que posesiona y el posesionado.

Los ministros y directores de departamento administrativo tomarán posesión ante el Presidente de la República.

Los superintendentes, los presidentes, gerentes o directores de entidades descentralizadas del orden nacional conforme a sus estatutos, y en su defecto, ante el jefe del organismo al cual esté adscrita o vinculada la entidad o ante el Presidente de la República.

En todo caso, el Presidente de la República podrá dar posesión a los empleados cuyo nombramiento sea de su competencia.

Los presidentes, gerentes o directores de entidades descentralizadas del orden territorial conforme a sus estatutos o ante el gobernador o alcalde, y en su defecto, ante el jefe del organismo al cual esté adscrita o vinculada la entidad.

Los demás empleados ante la autoridad que señala la ley o ante el jefe del organismo correspondiente o su delegado.

Al tomar posesión de un cargo como servidor público en todas las entidades del Estado será indispensable haber declarado bajo la gravedad del juramento, no tener conocimiento de procesos pendientes de carácter alimentario o que se cumplirá con sus obligaciones de familia, en el entendido de que el conocimiento al que se refiere, sobre la existencia de procesos alimentarios pendientes, es únicamente el que adquiere el demandado por notificación de la demanda correspondiente, en los términos previstos por el Código General del Proceso.”

Con base en lo anterior, se considera que no resulta necesario ajustar un acta de posesión por la circunstancia planteada en su solicitud, ya que como se mencionó, la misma constituye un simple acto formal plasmado en un documento escrito que relata los hechos de la toma de posesión, diligencia esta última, que si es un requisito obligatorio para iniciar el desempeño de la función pública, la cual, en el caso analizado, se produjo el 13 de diciembre de 2022, como se hizo constar en ese documento.

Es de anotar que es una práctica muy usual para los empleos de periodo y en las posesiones que efectúa el Presidente de la República en estos casos, anexo a título de ejemplo el acta de posesión de un magistrado de la Corte Constitucional, en la cual se refleja que se posesiona un día antes y le colocan a mano que surte efectos fiscales a partir del día siguiente.

Ahora bien, si a una persona le fueron encargadas las funciones de Comisionado, o le fueron asignadas, las debió cumplir hasta el día de la posesión del titular y en los términos en que le hayan sido otorgadas, teniendo derecho a la remuneración si fue en encargo o por el contrario, sin remuneración si tan sólo le fueron asignadas sin perjuicio de las que era titular.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Melitza Donado

Revisó: Maia Borja G.

Aprobó: Armando López C.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Código de Régimen Político y Municipal.

² Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.