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Radicado No.: 20236000094901

Fecha: 06/03/2023 03:52:03 p.m.

Bogotá D.C.

REF: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Encargo. Viabilidad de ser encargado un empleado del nivel asistencial en un empleo del nivel profesional. RAD. 20239000078152 del 03 de febrero de 2023.

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual informa «Soy funcionaria que ostento derechos de carrera desde el año 1996 en un nivel asistencial, cargo secretaria, Código 440, grado 07. Actualmente me encuentro en Encargo en un cargo de Nivel Profesional Grado 01, pero requiero se conceptúe acerca de cuándo existe vacante de nivel profesional del mismo nivel y grado en la entidad es posible que pueda postularme al cargo que se encuentra vacante.

Lo que sucede es que la ley 909 de 2004 establece ...El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad...., y en la entidad para la cual laboro tienen en cuenta es el cargo sobre el cual se ostentan derechos de carrera y no el cargo que se está desempeñando como dice la norma, con lo cual se afecta la posibilidad a futuro de presentarme a un encargo en un cargo vacante de nivel profesional especializado o profesional universitario de otros grados más altos. Por lo anterior requiero de su ayuda con un concepto que despeje mis dudas al respecto. Estando en encargo en el cargo de profesional universitario me puedo postular para un encargo en otro cargo del mismo nivel y grado o a un cargo de Profesional Especializado, y renunciar al que desempeñó actualmente.»

Frente a lo anterior, me permito manifestarle lo siguiente:

De acuerdo con el Decreto 430 de 2016¹artículo 1 el objeto del Departamento Administrativo de la Función Pública consiste en el: “fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación”. Por lo tanto, no tiene competencia de resolver situaciones de carácter particular.

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta.

Con respecto a la situación administrativa de encargo el artículo 1° de la Ley 1960 de 2019 que modificó el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, dispuso lo siguiente:

«ARTÍCULO 1. El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así:

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. (Subraya y negrilla fuera de texto)

(...)

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.»

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015², Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, al referirse a los encargos, señala:

«ARTÍCULO 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

El encargo no interrumpe el tiempo de servicio para efectos de la antigüedad en el empleo del cual es titular, ni afecta los derechos de carrera del empleado.” (Se subraya).

ARTÍCULO 2.2.5.5.42 Encargo en empleos de carrera. El encargo en empleos de carrera que se encuentren vacantes de manera temporal o definitiva se regirá por lo previsto en la Ley 909 de 2004 y en las normas que la modifiquen, adicionen o reglamenten y por las normas que regulan los sistemas específicos de carrera.

ARTÍCULO 2.2.5.5.43 Encargo en empleos de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

En caso de vacancia temporal, el encargo se efectuará durante el término de esta.

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.» (Destacado nuestro)

De la normativa citada, podemos extractar las siguientes premisas:

- El encargo para proveer un cargo, procede tanto para empleos de carrera, como para empleos de libre nombramiento y remoción.

- Quienes acrediten los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, tienen derecho a ser encargados.

- Si no hay empleados con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio.

- El encargo procede por ausencia temporal o definitiva del titular. Cabe señalar que es la legislación quien determina cuándo debe entenderse un empleo vacante temporal

³y uno definitivo.

Mediante la Circular Conjunta No. 0117 del 29 de julio de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil y este Departamento Administrativo, trazaron las directrices para la aplicación del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, la cual está disponible y puede consultar en la Página Web - Gestor Normativo de esta entidad, en la que se trata el derecho preferencial de encargo y el procedimiento para la provisión transitoria de los empleos de carrera vacantes en forma definitiva o temporal, en los siguientes términos:

«Conforme lo dispuesto en el artículo primero de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019, "Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones ", modificatorio del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, la CNSC y el DAFP, en uso de las funciones conferidas en los artículos 11, 12 y 14 la Ley 909 de 2004, proceden a emitir los siguientes lineamientos:

1. Derecho preferencial de encargo de los servidores de carrera administrativa del Sistema General, Sistemas Específicos o Especiales de origen legal y de los Sistemas Especiales a los que por orden de la Ley les aplica transitoriamente la Ley 909 de 2004.

Los servidores de carrera tienen el derecho preferencial a ser encargados en los empleos de carrera administrativa vacantes de forma definitiva o temporal, siempre que acrediten los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por la Ley 1960 de 2019.

Duración del encargo: el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, modificatorio del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, eliminó la previsión "(...) y una vez convocado el respectivo concurso (...)", por lo que con independencia de que el empleo haya sido convocado a proceso de selección, el mismo debe ser provisto mediante encargo, situación administrativa que no contempla término definido, toda vez que la modificación normativa también eliminó la expresión "El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses.»

Titulares del derecho de encargo: el encargo deberá recaer en el servidor de carrera administrativa que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior, siempre que cumpla con los requisitos para su ejercicio, posean las aptitudes y habilidades para su desempeño, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.

En tal orden, el área de Talento Humano o la Unidad de Personal o quien haga sus veces con el fin de garantizar el reconocimiento del derecho preferencial de encargo, deberá revisar e identificar frente a la totalidad de la planta de empleos de la entidad, sin distinción por dependencia y/o ubicación geográfica el servidor de carrera que desempeña el empleo inmediatamente inferior a aquel que será provisto transitoriamente y que acredite los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004; en ausencia de servidor con evaluación en el nivel sobresaliente , el derecho se predica respecto del servidor que en el mismo nivel cumpla con los demás requisitos y cuente con calificación satisfactoria. Este procedimiento deberá realizarse sucesivamente descendiendo en la planta y en caso de no encontrar un servidor que cumpla con los requisitos ya citados procederá el nombramiento provisional. (Destacado nuestro)

Es importante señalar que, el encargo deberá recaer en el servidor de carrera administrativa que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior en el mismo nivel jerárquico, siempre que cumpla con los requisitos para su ejercicio, posean las aptitudes y habilidades para su desempeño, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, o en su defecto, un empleado con la evaluación en el nivel satisfactorio.

Para ello, el área de Talento Humano o la Unidad de Personal o quien haga sus veces con el fin de garantizar el reconocimiento del derecho preferencial de encargo, deberá revisar e identificar frente a la totalidad de la planta de empleos de la entidad, sin distinción por dependencia y/o ubicación geográfica el servidor de carrera que desempeña el empleo inmediatamente inferior a aquel que será provisto transitoriamente y que acredite los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004; en ausencia de servidor con evaluación en el nivel sobresaliente, el derecho se predica respecto del servidor que en el mismo nivel cumpla con los demás requisitos y cuente con calificación satisfactoria. Este procedimiento deberá realizarse dentro del mismo nivel en la planta de personal respectiva y en caso de no encontrar un servidor que cumpla con los requisitos ya citados procederá el nombramiento provisional.

En ese entendido, un empleado que ostenta derechos de carrera administrativa podrá ser encargado en otro empleo de carrera administrativa siempre y cuando recaiga en el cargo inmediatamente inferior, al respecto el artículo 3° del Decreto 785 de 2005⁴ dispuso lo siguiente:

«ARTÍCULO 3. Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades territoriales se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.» (Negrilla fuera del texto)

Por lo tanto, abordando el tema objeto de consulta, en el evento que dentro de una entidad se pretenda proveer mediante encargo un empleo de nivel profesional a un empleado que ostenta derechos de carrera administrativa en uno de carácter asistencial, el artículo 4° ibidem, dispuso lo siguiente sobre la naturaleza general de las funciones de estos niveles, a saber:

«ARTÍCULO 4. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:

4.3. Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas les puedan corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales.

4.5. Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.»

Así mismo, es necesario tener en cuenta que el Decreto-Ley 019 de 2012⁵, dispuso:

«ARTICULO 229. EXPERIENCIA PROFESIONAL. Para el ejercicio de las diferentes profesiones acreditadas por el Ministerio de Educación Nacional, la experiencia profesional se computará a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de educación superior.

Se exceptúan de esta condición las profesiones relacionadas con el sistema de seguridad social en salud en las cuales la experiencia profesional se computará a partir de la inscripción o registro profesional.»

De la normativa anteriormente indicada, la experiencia profesional se adquiere en el ejercicio de las actividades propias de la profesión y se contabiliza una vez se terminan y aprueban todas las materias del pensum académico de la profesión respectiva. Sin embargo, debe indicarse que la experiencia adquirida en el ejercicio del empleo del nivel asistencial, así se cuente con la aprobación del respectivo pensum académico de una formación profesional no es experiencia profesional, pues la naturaleza general de las funciones del empleo del nivel asistencial y de profesional son diferentes.

Como puede observarse los empleos del nivel asistencial desarrollan funciones que implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución; mientras que los empleos del nivel profesional, desarrollan actividades propias de una profesión o disciplina exigida para el desempeño del empleo.

De otra parte, los requisitos de estudio y experiencia exigidos en el nivel asistencial son diferentes respecto a los del nivel profesional y superiores. Así mismo, es de advertirse que la experiencia profesional debe entenderse como aquella que se adquiere en el ejercicio de las actividades propias de la profesión y se contabiliza una vez se termina y aprueban todas las materias del pensum académico de la profesión respectiva.

En este sentido resulta pertinente expresar que la experiencia adquirida en el ejercicio del empleo del nivel asistencial, así el empleado cuente con la aprobación del respectivo pensum académico de una formación profesional, no se puede considerar como experiencia profesional.

Finalmente, es necesario resaltar que de conformidad con lo señalado en el artículo 2.2.5.1.5 del Decreto 1083 de 2015, corresponde al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces, antes que se efectúe el nombramiento, verificar y certificar que el aspirante cumple con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo por la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales.

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Luz Rojas

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

² Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, al referirse a los encargos.

³ Decreto 1083 de 2015:

“Artículo 2.2.5.2.2. Vacancia temporal. Para los mismos efectos se produce vacancia temporal cuando quien lo desempeña se encuentra en:

1. Vacaciones.
2. Licencia.
3. Comisión, salvo en la de servicios al interior.
4. Prestando el servicio militar.
5. Encargado, separándose de las funciones del empleo del cual es titular.
6. Suspendido en el ejercicio del cargo por decisión disciplinaria, fiscal o judicial, y
7. Período de prueba en otro empleo de carrera.
8. Descanso compensado.”

⁴ Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.

⁵ “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”