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Radicado No.: 20236000094211

Fecha: 06/03/2023 01:33:11 p.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Servidor Público. Miembro de Junta Administradora Local. RADICACIÓN. 20232060073182 de fecha 02 de febrero de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si un miembro de la Junta Administradora Local puede ser concesionario o celebrar contrato con una emisora comunitaria, me permito manifestar lo siguiente:

Sea lo primera analizar la naturaleza jurídica de los miembros de las Juntas Administradoras Locales, sobre el particular la Constitución Política dispone:

“ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.” (Subrayado fuera de texto)

“ARTICULO 318. Con el fin de mejorar la prestación de los servicios y asegurar la participación de la ciudadanía en el manejo de los asuntos públicos de carácter local, los concejos podrán dividir sus municipios en comunas cuando se trate de áreas urbanas, y en corregimientos en el caso de las zonas rurales.

En cada una de las comunas o corregimientos habrá una junta administradora local de elección popular, integrada por el número de miembros que determine la ley, que tendrá las siguientes funciones: (...) (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-715 de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. Alfredo Beltrán Sierra, respecto a la naturaleza de los ediles señaló:

“3.2 Ante todo, ha de precisarse que si bien es verdad que los ediles de las Juntas Administradoras Locales, como integrantes de estas Corporaciones Públicas son servidores públicos conforme a lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución Nacional , no tienen, sin embargo, la categoría de empleados públicos, a los que se refiere el artículo 122 de la Carta Política, pues estos últimos son vinculados por una relación legal o reglamentaria, al paso que aquellos ostentan su investidura en virtud de una elección popular, aun cuando tienen en común que, unos y otros están al servicio del Estado y de la comunidad. Es decir, los empleados públicos son una de las categorías de servidores públicos, así como también lo son los trabajadores oficiales, los de las entidades descentralizadas territoriales y por servicios y los miembros de las corporaciones públicas.” (Subrayado fuera de texto).

Similar tesis fue acogida por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Magistrado Ponente: Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, mediante concepto del 5 de julio de 2001, Rad. 1359, al afirmar:

“Estas juntas son corporaciones públicas, cuerpos de representación elegidos por el pueblo, que participan en la elaboración de planes y programas, de propuestas de inversión, que tienen funciones de vigilancia y control de la gestión pública, etc. -, y hacen parte de la administración municipal o distrital; obligadas por tanto a cumplir, en todas sus atribuciones, incluidas las electorales, las normas constitucionales de manera prevalente, entre ellas, el artículo 263 constitucional, que prevé el empleo del sistema del cuociente electoral siempre que estas corporaciones voten por dos o más individuos. A esta conclusión se llega del análisis de los artículos 40, 148, 260, 261, 291 de la Constitución Política, 119 a 135 de la ley 136 de 1994, 64 a 83 del decreto 1421 de 1993 y 48 de la ley 617 de 200, así como de la naturaleza, atribuciones, funcionamiento - reuniones, sesiones, quórum, etc. - de las juntas administradoras locales, forma de elección de los ediles, régimen de inhabilidades e incompatibilidades, prohibiciones y honorarios de los mismos.” (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo a lo anterior, los ediles son servidores públicos, como miembros de una corporación pública de elección popular.

Ahora bien, el Artículo 127 Constitucional dispuso en relación con las actividades de los servidores públicos, lo siguiente:

“ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.” (Negrilla y subrayado fuera del texto)

De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos no podrán celebrar por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos. El artículo siguiente por su parte, dispone que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

En desarrollo del anterior precepto Constitucional se expidió la Ley 4 de 1992¹, en la que se consagra que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir de la Constitución Política más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo las excepciones previstas en el Artículo 19 ibídem.

En el mismo sentido, en la Ley 80 de 1993²frente a las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 8.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:

1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: (...)

f) Los servidores públicos.”

De las normas que se dejaron expuestas, a todo servidor público le está prohibido actuar u omitir, a pesar de la existencia de las causales de incompatibilidades, inhabilidad y conflicto de intereses, que como dispone la Ley 80 de 1993 son inhábiles los servidores públicos para celebrar contratos con las entidades del estado.

De tal manera, con respecto a las emisoras comunitarias, la Resolución 2614 de 2022³ expedida por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, señala:

“ARTÍCULO 3. SERVICIO PÚBLICO DE RADIODIFUSIÓN SONORA. La radiodifusión sonora es un servicio público, a cargo y bajo la titularidad del Estado, orientado a satisfacer necesidades de telecomunicaciones de los habitantes del territorio nacional y cuyas emisiones se destinan a ser recibidas por el público en general.

ARTÍCULO 6. RÉGIMEN NORMATIVO. Al Servicio Público de Radiodifusión Sonora le aplican, en lo que corresponda, los derechos, garantías y deberes previstos en la Constitución Política, la Ley 80 de 1993, la Ley 1098 de 2006, la Ley 1150 de 2007, la Ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019, el Decreto 1078 de 2015, Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencia (CNABF) y las resoluciones que adoptan los Planes Técnicos Nacionales de Radiodifusión Sonora en Amplitud Modulada (A. M.) y en Frecuencia Modulada (F. M.) proferidas por la Agencia Nacional del Espectro, y las regulaciones que sean expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones en la materia, así como las normas que las modifiquen, adicionen o sustituyan

ARTÍCULO 95. FINES DEL SERVICIO. El Servicio Público de Radiodifusión Sonora Comunitario es un servicio sin ánimo de lucro, participativo y pluralista, orientado a satisfacer necesidades de comunicación en el área de servicio objeto de la concesión y facilitar el ejercicio del derecho a la información y la participación de sus habitantes, a través de programas radiales realizados por distintos sectores de la comunidad de manera que promueva el desarrollo social, la convivencia pacífica, los valores democráticos, la construcción de ciudadanía, la educación y el fortalecimiento de las identidades culturales y sociales. Por tanto, todos los concesionarios de este servicio tendrán la obligación de ajustar sus programas a los fines indicados.

ARTÍCULO 96. CONCESIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE RADIODIFUSIÓN SONORA COMUNITARIO. Las concesiones para la prestación del Servicio Público de Radiodifusión Sonora Comunitario se otorgarán mediante licencia y proceso de selección objetiva, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones jurídicas, sociales y técnicas que disponga el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en esta resolución y en los respectivos términos de referencia de cada convocatoria pública.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones propenderá porque las comunidades organizadas ubicadas en áreas urbanas y rurales de municipios carentes del Servicio Público de Radiodifusión Sonora Comunitario accedan a este, con el fin de propiciar su desarrollo social, la expresión de su cultura y su integración a la vida nacional.

ARTÍCULO 97. PROCESO DE SELECCIÓN. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones realizará una convocatoria pública como procedimiento objetivo para el otorgamiento de las concesiones para la prestación del Servicio Público de Radiodifusión Sonora Comunitario, atendiendo los principios de transparencia, economía, responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, el Estatuto General de Contratación Pública, el PTNRS vigente y las disposiciones de esta resolución, en cuyos términos de referencia se establecerán los requisitos y condiciones jurídicas, sociales y técnicas, exigidos para participar en la convocatoria pública y, en general, los requisitos exigidos para la viabilidad de la concesión.

En los procesos de selección objetiva para la concesión del Servicio Público de Radiodifusión Sonora Comunitario se tendrán en cuenta las áreas de servicio y canales planeados, incorporadas para tal fin en el PTNRS expedido por la ANE, y que se encuentre vigente al momento de la apertura del respectivo proceso de selección.

ARTÍCULO 98. CONDICIONES PARA SER TITULAR DE LA CONCESIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE RADIODIFUSIÓN SONORA COMUNITARIO.

a) Ser una comunidad organizada debidamente constituida y reconocida en Colombia.

b) Tener domicilio en el municipio o área no municipalizada para el cual se pretende prestar el Servicio Público de Radiodifusión Sonora comunitario.

c) Haber desarrollado actividades con la comunidad municipal en diferentes áreas del desarrollo económico, cultural o social, lo cual será objeto de regulación en los términos de referencia de la respectiva convocatoria pública.

d) No estar incursa en causal de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición de orden constitucional o legal.

e) No ser concesionario del Servicio Público de Radiodifusión Sonora.

PARÁGRAFO 1. Para la prestación del Servicio de Radiodifusión Sonora Comunitario, se entiende por comunidad organizada a la asociación de derecho, sin ánimo de lucro, integrada por personas naturales y/o jurídicas, con fines comunes y colaboración en beneficio del desarrollo local y la participación comunitaria.

PARÁGRAFO 2. El titular de una concesión que hubiere dado lugar a la cancelación de la concesión estará inhabilitado para ser concesionario del Servicio Público de Radiodifusión Sonora, por un período de cinco (5) años contados a partir de la fecha en que queda ejecutoriado el acto administrativo que declare la cancelación de la concesión, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1341 de 2009.”

A partir de las precedentes disposiciones normativas, se tiene entonces que, en el territorio colombiano la radiodifusión sonora es un servicio público, el cual se podrá desarrollar, entre otras, por medio de las concesiones para la prestación del Servicio Público de Radiodifusión Sonora Comunitario las cuales se otorgarán mediante licencia y proceso de selección objetiva, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones jurídicas, sociales y técnicas que disponga el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en esta resolución y en los respectivos términos de referencia de cada convocatoria pública.

Al Servicio Público de Radiodifusión Sonora le aplican, en lo que corresponda, los derechos, garantías y deberes previstos en la Constitución Política, la Ley 80 de 1993, entre otras.

Abordando el tema objeto de consulta, la Corte Constitucional mediante sentencia⁴consideró lo siguiente con respecto a las inhabilidades para contratar con el Estado, a saber:

“Así, las inhabilidades para contratar con el Estado determinan la capacidad jurídica de determinadas personas para ser sujeto de la relación contractual, en aras de materializar los principios de la función administrativa, que se encuentran en juego en la selección de los contratistas en condiciones objetivas y de igualdad de oferentes, en la celebración y ejecución del instrumento contractual.”

Asimismo, consideró mediante sentencia⁵, esta vez con respecto a los tipos de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, lo siguiente:

“En el ordenamiento jurídico existen dos tipos de inhabilidades para el ejercicio de funciones públicas. En el primer tipo están las inhabilidades que se fijan como consecuencia de la imposición de una condena o de una sanción disciplinaria, evento en el cual las inhabilidades pueden ser de índole permanente o temporal y, en ambos casos, opera con carácter general frente al desempeño futuro de funciones públicas o respecto de la posibilidad de celebrar contratos con el Estado. En el segundo tipo están las inhabilidades que se desprenden de una posición funcional o del desempeño de ciertos empleos públicos. Éstas pueden también ser permanentes o transitorias pero, a diferencia del anterior grupo, no tienen carácter general y se aplican con carácter restringido sólo frente a los cargos o actuaciones expresamente señalados por la autoridad competente. Las inhabilidades del segundo tipo no representan una sanción sino una medida de protección del interés general en razón de la articulación o afinidad entre las funciones del empleo anterior y las del empleo por desempeñar.”

En tal sentido, y teniendo en cuenta que en el ordenamiento jurídico se encuentran dos tipos de inhabilidades para el ejercicio de funciones públicas; en primer lugar, aquellas que se encuentran relacionadas como producto de una condena o de una sanción disciplinaria, contando con un carácter en el tiempo permanente o temporal; delimitando el ejercicio de funciones públicas o para celebrar contratos con el Estado, en tanto el segundo tipo, son aquellas que se materializan en el desempeño de ciertos empleos públicos, cuentan con la misma temporalidad que las ya mencionadas pero, se diferencian, en que este tipo cuenta con un carácter restringido sólo frente a los cargos o actuaciones dispuestos taxativamente; representando una prevención para el interés general en relación con las funciones del empleo en el que se encuentra como para el presente caso, y las del empleo en el cual se pretende desempeñar.

Por lo tanto, y tal como considera la Corte Constitucional, las inhabilidades para contratar con el Estado son una restricción a la capacidad jurídica de determinadas personas para ser sujetos de la relación contractual, que para el caso objeto de consulta, es importante traer nuevamente lo dispuesto en el Artículo 127 constitucional, el cual dispone la restricción que tienen los servidores públicos; como son los miembros de las Juntas Administradoras Locales, de celebrar contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que administren recursos públicos.

Así las cosas y para dar respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica considera que, de conformidad a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, a los servidores públicos les está expresamente prohibido celebrar contratos estales, dentro de los cuales se encuentran incluidos los de concesión para la prestación del Servicio Público de Radiodifusión Sonora Comunitaria, así como la celebración de contratos con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

En consecuencia, esta Dirección Jurídica considera que un miembro de una Junta Administradora Local podrá celebrar un contrato con una emisora comunitaria para dirigir o presentar un programa radial, siempre y cuando no implique que él celebre el contrato de concesión directa o indirectamente con el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones o vaya a recibir directamente dineros provenientes del tesoro público.

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f)

² Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

³ Por la cual se reglamenta el Servicio Público de Radiodifusión Sonora, se deroga la Resolución 415 de 2010 y se dictan otras disposiciones.

⁴ Corte Constitucional, Sala Plena, 31 de octubre de 2018, Expediente: D-11830, Consejero Ponente: Alejandro Linares Cantillo. 5Corte Constitucional, Sala Plena, 20 de mayo de 2009, Referencia: expediente D-7518, Consejero Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.