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Radicado No.: 20236000084361

Fecha: 27/02/2023 02:04:22 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: JORNADA LABORAL. Compensatorios. Horas extras. Radicado: 20239000041232 del 20 de enero de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, solicita se emita un concepto en respuesta a las siguientes preguntas:

1. ¿En el caso de los servidores que tienen cargos conductores por encima de los niveles grado 09 técnico y asistencial grado 19 procede el pago de horas extras?

2. ¿Cuándo por razones del servicio los servidores que ocupen empleos por encima de los niveles grado 09 técnico y asistencial grado 19 realizan trabajo en horas extras (distintos al dominical o festivo habitual), y se retiran del servicio sin haber descansado esas horas extras, puede la entidad pagar en dinero esas horas extras no descansadas a través de la liquidación de retiro del funcionario?

FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO

La Corte Constitucional en sentencia C-1063 de 2000 unificó la jornada laboral para los empleados públicos de los órdenes nacional y territorial, al considerar que el Decreto Ley 1042 de 1978 es aplicable a los empleados públicos del orden territorial.

Conforme al artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, corresponde a los empleados cumplir con una jornada laboral de 44 horas semanales la cual, puede ser distribuida por el jefe del organismo, de acuerdo con las necesidades del servicio, para ser cumplida de lunes a sábado, pudiendo compensar la jornada de este último día con tiempo diario adicional en los restantes, es decir, el día domingo es de descanso, al igual que el sábado cuando el tiempo de labor de este día es incrementado a los demás.

El Decreto 473 de 2022 sobre el reconocimiento de horas extras señala:

“ARTÍCULO 14. Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.

Los Secretarios Ejecutivos del despacho de los Ministros, Viceministros, Directores y Subdirectores de Departamento Administrativo y los Secretarios Ejecutivos de Grado 20 en adelante que desempeñen sus funciones en los Despachos de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Viceministros y Subdirectores de Departamento Administrativo, Secretarías Generales de Ministerios y Departamento Administrativo, tendrán derecho a devengar horas extras, dominicales y días festivos, siempre y cuando laboren en jornadas superiores a cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

En los Despachos antes señalados sólo se podrán reconocer horas extras máximo a dos (2) Secretarios, a los que se refiere el inciso anterior.

(...)

PARÁGRAFO 2. El límite para el pago de horas extras mensuales a los empleados públicos que desempeñen el cargo de conductor mecánico en las entidades a que se refiere el presente título, será de cien (100) horas extras mensuales.

En todo caso la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal”. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

Conforme a lo anterior, se deben tener en cuenta las siguientes condiciones para efectos del reconocimiento y pago de horas extras:

1.- Deben existir razones especiales del servicio.

2.- El trabajo suplementario debe ser autorizado previamente, mediante resolución motivada y comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades a desarrollar.

3.- El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se liquida con base en los recargos respectivos.

4.- Sólo se puede autorizar el reconocimiento y pago de horas extras, siempre y cuando el empleado pertenezca al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19. (Decretos salariales dictados anualmente, el actual es el Decreto 473 de 2022) y en ningún caso pueden pagarse más de 50 horas extras mensuales. Y de 100 horas extras mensuales tratándose de los conductores.

5.- En todo caso, la autorización para laborar en horas extras sólo puede otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal.

6.- Para cancelar las horas extras a que haya lugar, pagándolas en dinero, se reconoce hasta 50 horas extras mensuales (100 horas extras los conductores), y las que superen este máximo se les reconoce en tiempo compensatorio, a razón de un día compensatorio por cada 8 horas extras laboradas, en aras de garantizar el derecho al descanso.

Ahora bien, respecto al trabajo ordinario en dominicales y festivos, el artículo 39 del citado Decreto Ley 1042, establece:

ARTICULO 39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.

Con respecto al término habitual enmarcado dentro de las jornadas ordinarias de trabajo, el tratadista Diego Younes, expresa:

Tal sistema presupone la calificación básica de habitualidad y permanencia de un servicio de trabajo, por oposición a la que recaería sobre un trabajo ocasional, transitorio, ajeno por naturaleza a sistemas o prospectos, determinables en cada caso y sólo para uno, con un ámbito restringido orgánicamente y viable sólo por “razones de servicio”.

Y es apenas lógico que como habitual se considere un trabajo de tal naturaleza que no puede interrumpirse domingos y festivos, aunque no lo cumplan siempre los mismos empleados, sino se alterne al efecto conforme a un sistema establecido previamente por requerirlo la naturaleza de dicho trabajo.

Por su parte la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 13 de agosto de 1998, expediente 21-98, precisa:

(...) el trabajo habitual u ordinario en dominical y festivo, es aquél que se presta en forma permanente, aun cuando el empleado lo haga por el sistema de turnos, pues la permanencia se refiere a la habitualidad del servicio. (...)

En consecuencia, cuando el trabajo de los días dominicales o festivos es habitual y permanente, se tiene derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de compensatorio, el cual, debe reconocerse en tiempo a razón de un día hábil dentro de la jornada laboral. Tienen derecho a este reconocimiento todos los empleados de la entidad, independiente del nivel al que pertenezcan.

En este orden de ideas, los compensatorios deben reconocerse en tiempo, mas no en dinero; no obstante, de manera excepcional el Gobierno Nacional, en virtud de las facultades conferidas por la Ley 4 de 1992 expide cada año, un decreto que autoriza el pago de compensatorios en dinero, el cual es de aplicación solamente para el respectivo año fiscal, atendiendo a la disponibilidad presupuestal con que se cuente, siempre que no se afecte el pago de horas extras del resto de la vigencia.

El Decreto 2595 de 2022, «Por el cual se autoriza el reconocimiento en dinero de días compensatorios para la presente vigencia fiscal», decreta:

ARTÍCULO 1. Pago de compensatorios en dinero. Las entidades públicas podrán reconocer y pagar en dinero los días compensatorios que se hubieren causado hasta la fecha de publicación del presente Decreto, a favor de cada empleado público, siempre que exista disponibilidad presupuestal y no se afecten los recursos para el pago de horas extras que se vayan a causar en el resto de la presente vigencia.

En este orden de ideas, los compensatorios deben reconocerse en tiempo, mas no en dinero; no obstante, de manera excepcional el Gobierno Nacional, en virtud de las facultades conferidas por la Ley 4° de 1992 expide cada año, un decreto que autoriza el pago de compensatorios en dinero, el cual es de aplicación solamente para el respectivo año fiscal, atendiendo a la disponibilidad presupuestal con que se cuente, siempre que no se afecte el pago de horas extras del resto de la vigencia.

A su vez, el artículo 14 del citado decreto, establece:

ARTÍCULO 14. Anualidad. El año fiscal comienza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción”. (L. 38/89, art. 10).

Sobre el mismo principio, la Corte Constitucional en Sentencia C-337 de 1993, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa, sostuvo:

“La estimación de los ingresos y la autorización de los gastos públicos se debe hacer periódicamente cada año, del 1o. de enero al 31 de diciembre, integrando la unidad de cómputo determinada temporalmente en un período de tiempo. Es la renovación anual de la intervención del Congreso en las materias fiscales, de modo que sientan la permanencia y continuidad de la potestad legislativa en tales asuntos. Este principio hace parte de nuestro ordenamiento jurídico debido a la función de control político integral del Congreso, pues a medida que éste se consolidó, reclamó para sí la intervención en los asuntos fiscales, de manera periódica y continua. Su objetivo principal es facilitar la labor de armonizar la gestión presupuestal con otras actividades que tienen lugar también dentro del marco anual. El principio de la anualidad tiene, pues, la ventaja de acomodar la gestión.”

En virtud de este principio, no resulta procedente adquirir compromisos que excedan en su ejecución las vigencias respectivas, en tal sentido, esta Dirección Jurídica considera que cuando los Decretos que se expiden anualmente para el pago en dinero de los días compensatorios, se refiere a los días compensatorios que se hubieren causado hasta la fecha de publicación del decreto de cada vigencia. En ese sentido debe entenderse los compensatorios que se hubieren causado entre el 1o de enero y el 30 de diciembre de cada año en observancia al principio de anualidad del presupuesto.

RESPUESTA A LAS PREGUNTAS OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO

Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, damos respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que se formularon, concluyendo:

1. ¿En el caso de los servidores que tienen cargos conductores por encima de los niveles grado 09 técnico y asistencial grado 19 procede el pago de horas extras?

R/ El cargo de conductor, conforme al Decreto Ley 785 de 2005, es un empleo del nivel asistencial (art. 20), de manera que tendrán derecho a que se les reconozcan hasta 100 horas extras mensuales las cuales, se contabilizan desde la hora en la cual deba estar a disposición de la persona a transportar y hasta la hora en que la deje en el lugar que le sea indicado.

2. ¿Cuándo por razones del servicio los servidores que ocupen empleos por encima de los niveles grado 09 técnico y asistencial grado 19 realizan trabajo en horas extras (distintos al dominical o festivo habitual), y se retiran del servicio sin haber descansado esas horas extras, puede la entidad pagar en dinero esas horas extras no descansadas a través de la liquidación de retiro del funcionario?

R/ La ley supedita el reconocimiento de los compensatorios en dinero para aquellos servidores que tengan derecho al reconocimiento de horas extras, su pago en dinero es una medida excepcional que se autoriza cada año, a iniciativa del Presidente de la República. De manera que no resulta viable el reconocimiento de horas extras ni su pago como compensatorios en dinero, a servidores que superen los topes señalados. e.

NATURALEZA DEL CONCEPTO

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo Ley 1437 de 2011.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

Cordialmente,

ARMANDO LOPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Angélica Guzmán

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortés

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