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Radicado No.: 20236000080261

Fecha: 23/02/2023 03:40:23 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Contratista Radicado: 20232060032392 del 17 de enero de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, solicita se emita un concepto en respuesta a las siguientes preguntas:

a) ¿Por ser exfuncionaria publica, cuento con alguna inhabilidad e incompatibilidad para ser contratada por la misma entidad en la que laboré a través de un cargo de elección para un periodo fijo, ejerciendo funciones asistenciales como secretaria de concejo?

b) ¿Qué inhabilidades e incompatibilidades existe para contratar con la misma entidad en la que ocupe un cargo de elección para un periodo fijo?

c) ¿Puedo ser contratada como abogada a través de contrato de prestación de servicio, en el concejo Municipal de Villa del Rosario donde fungía como secretaria general, mediante elección para un periodo fijo?

FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO

La Ley 1474 de 2011 adicionó el literal f) al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, en el siguiente sentido:

ARTÍCULO 4°. INHABILIDAD PARA QUE EX EMPLEADOS PÚBLICOS CONTRATEN CON EL ESTADO. Adicionase un literal f) al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:

Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público.

En adición a la normativa anterior, la Corte Constitucional en la sentencia C-257 de 2013, afirma:

[...] Esta disposición normativa establece, dentro del conjunto de inhabilidades que el legislador ha previsto para contratar con el Estado, específicamente para (i) quienes hayan ejercicio cargos directivos en las entidades del Estado; (ii) sus parientes dentro del primer grado de. consanguinidad, primero de afinidad o primero civil; y (iii) las sociedades en las cuales dichos ex directivos a sus parientes próximos hagan parte o estén vinculados a cualquier título a esa sociedad, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. La inhabilidad rige durante los dos años siguientes a su retiro. (...)

En los términos ya señalados, se reitera que el legislador goza en esta materia de una amplia libertad de configuración para establecer un régimen estricto de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos durante el ejercicio de sus funciones y por un tiempo razonable a partir de su retiro, especialmente en el ámbito de la contratación pública. En este caso las medidas legislativas se han adoptado como parte esencial de una política pública cuyo fin es la de erradicar y prevenir no solo posibles actos corrupción, sino la de proscribir ventajas y privilegios que entrañan grave desconocimiento de los fines del estado, de los principios de la función pública y de los derechos de los ciudadanos en materia de contratación estatal. Política pública que, como ya se anotó, responde a una continuidad histórica, desde su consagración en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y que se ha ordenado a establecer rigurosos mecanismos de prevención de prácticas indeseables en la contratación pública. Por ello resulta constitucionalmente admisible establecer una inhabilidad para contratar con el Estado a los ex servidores públicos que ejercieron funciones directivas y a las sociedades en que en estos o sus parientes hagan parte y la entidad del estado a la cual estuvo vinculado como directivo.

No puede perderse de vista que la norma acusada establece la inhabilidad para contratar, directa o indirectamente, a quienes hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado, o sus parientes, y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título. Es claro que la norma señala que la inhabilidad se aplica en relación con aquellos servidores públicos que desempeñaron funciones de dirección para evitar que puedan utilizar los vínculos, influencia y ascendencia que estos ex directivos -o sus familiares cercanos -puedan tener con la entidad y sus funcionarios encargados de los procesos de selección, precisamente por el rol de jerarquía y mando que ejerció, con lo cual se trata de poner a salvo los principios constitucionales de la administración pública ya referidos. (...)

Esta hipótesis es distinta, se aclara, a la del ex servidor público que tiene la condición de: directivo o representante legal de este tipo de sociedades y pretende en nombre de aquella contratar con la entidad a la cual estuvo vinculado y cuyo objeto tenga relación con las funciones públicas que desempeñó. (Destacado fuera del texto)

De acuerdo con la interpretación de la Corte Constitucional resulta constitucionalmente admisible establecer una inhabilidad para contratar con el Estado a los ex servidores públicos que ejercieron funciones directivas y a las sociedades en que en estos o sus parientes hagan parte y la entidad del Estado a la cual estuvo vinculado como directivo. Es claro, entonces, que la inhabilidad se aplica en relación con aquellos servidores públicos que desempeñaron funciones de dirección. Como medida para evitar la utilización de vínculos, influencia y ascendencia en la entidad donde prestaron sus servicios. E incidir de manera directa en las decisiones tomadas cuando era servidor público.

RESPUESTA A LAS PREGUNTAS OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO

Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, damos respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que se formularon, concluyendo:

a) ¿Por ser exfuncionaria publica, cuento con alguna inhabilidad e incompatibilidad para ser contratada por la misma entidad en la que laboré a través de un cargo de elección para un periodo fijo, ejerciendo funciones asistenciales como secretaria de concejo?

R/ La inhabilidad de un exempleado público para desempeñarse como contratista implica que el contrato se suscriba en la misma entidad donde se desempeñó como directivo. En consecuencia, tratándose de un ex empleado público, no exdirectivo, en criterio de esta Dirección Jurídica puede suscribir un contrato por orden de prestación de servicios en la misma entidad pública donde fungió como secretario.

b) ¿Qué inhabilidades e incompatibilidades existe para contratar con la misma entidad en la que ocupe un cargo de elección para un periodo fijo?

R/ Se reitera la conclusión dada en el punto anterior.

c) ¿Puedo ser contratada como abogada a través de contrato de prestación de servicio, en el concejo Municipal de Villa del Rosario donde fungía como secretaria general, mediante elección para un periodo fijo?

R/ Se reitera la conclusión dada en el punto 1.

NATURALEZA DEL CONCEPTO

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo â¿ Ley 1437 de 2011.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

Cordialmente,

ARMANDO LOPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Angélica Guzmán Cañón

Revisó: Armando López Cortés

Aprobó: Armando López Cortés

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