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Radicado No.: 20236000070501

Fecha: 16/02/2023 06:00:25 p.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA. EMPLEO. Vinculación Supernumerario. RADICACIÓN. 20232060046892 de fecha 24 de enero de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual plantea varios interrogantes relacionados con la figura de los supernumerarios, me permito manifestar lo siguiente frente a cada uno de ellos:

Sea lo primero mencionar que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, corresponde a una entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

Las unidades administrativas especiales con personería jurídica, son entidades descentralizadas, con autonomía administrativa y patrimonial, las cuales se sujetan al régimen jurídico contenido en la ley que las crea y en lo no previsto por ella, al de los establecimientos públicos.

Una vez aclarado lo anterior se procede a dar respuesta a cada uno de sus interrogantes:

1. “¿Cuál es el marco normativo vigente para la creación de una planta transitoria de supernumerarios y cómo se debe aplicar?”

Sea lo primero aclarar que las plantas temporales y las plantas transitorias corresponden a una figura diferente a la vinculación de supernumerarios. Las plantas temporales, se encuentran contempladas en la Ley 909 de 2004¹, la cual estableció:

“ARTÍCULO 21. Empleos de carácter temporal.

1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio.

Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones:

a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración;

b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;

c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales;

d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.

2. La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.

3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos.” (Subrayado fuera del texto)

De acuerdo con la Ley 909 de 2004, las entidades y organismos públicos podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio, y la justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.

Por su parte el Decreto 1083 de 2015²se encargó de reglamentar el tema en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 2.2.1.1.4. Nombramiento en el empleo temporal. El nombramiento deberá efectuarse mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.

El término de duración del nombramiento en el empleo de carácter temporal deberá sujetarse a la disponibilidad presupuestal.

PARÁGRAFO. A quienes ejerzan empleos de carácter temporal no podrá efectuárseles ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las que dieron lugar a la creación de los mismos de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004.”

Como ya se indicó, las plantas de carácter temporal además de la motivación técnica, deberán contener la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales, es decir, las prestaciones que se causen en virtud de la duración de la vinculación en la planta temporal, deberán ser pagados por la entidad, teniendo como precepto que desde el punto de vista presupuestal así debió contemplarse.

Ahora bien, con relación a la figura de los supernumerarios, es pertinente mencionar el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978³, el cual señala:

“ARTICULO 83. DE LOS SUPERNUMERARIOS. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

(...) La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse.” (Subrayado fuera del texto).

De esta forma y analizado el espíritu de la norma se tiene que: “Las labores que se adelantan por dichos funcionarios supernumerarios son, justamente, aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte del rol ordinario de actividades, por tratarse también de actividades temporales.” (Sentencia Corte Constitucional No. C-401 de 1998).

A este respecto la Corte Constitucional en la sentencia antes mencionada afirmo:

“...8. Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la Administración Pública. Difiere del contrato de prestación de servicios profesionales por varios conceptos, especialmente porque en este último, aunque puede haber cierto grado de sujeción, no se involucra el elemento de subordinación de tipo laboral que se halla presente en el primero, y porque la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo mediante resolución, en la cual deberá expresarse el término durante. El cual se prestarán los servicios y el salario que se devengará, que se fijará teniendo en cuenta las escalas de remuneración, establecidas en la, ley. Se trata pues de una verdadera relación laboral regida por normas de derecho administrativo, que en esencia es temporal. (subrayas fuera de texto).

De conformidad con la norma y la jurisprudencia citadas, la vinculación de personal a través de la figura de supernumerario, tiene un carácter netamente temporal, limitado al término de duración de la vacancia temporal o a la ejecución de la labor ocasional y transitoria, para la cual es requerido.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda â¿ Subsección A, en Sentencia de octubre 23 de 2008, C.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, se refirió a la figura de los supernumerarios en el sentido que son auxiliares de la administración vinculados por necesidades del servicio para ejercer funciones de carácter netamente transitorio y que no se hacen parte de la planta de personal de la entidad. Al respecto expresó esa Corporación:

“(...)

Pues bien, del conjunto normativo relacionado, que regula el personal Supernumerario, se colige, que dicha figura es de carácter excepcional y a ella puede acudir la Administración Pública a fin de vincular personal en forma temporal, con el objeto de cumplir labores de naturaleza transitoria; bien sea, para suplir la vacancia, en caso de licencia o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio, evidentemente que no sean de carácter permanente, pero sí en calidad de apoyo. Sus labores son justamente aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte de las actividades ordinarias y por ser temporales.

De manera pues, que esta forma de vinculación, permite hacer prácticos los principios de eficacia y celeridad administrativa, impidiendo la paralización del servicio, como se indicó, en caso de vacancia temporal o cuando la misma realización de las actividades transitorias perjudique el ritmo y rol del trabajo ordinario ejecutado por los empleados públicos.

(...)

Se infiere entonces, que el actor efectivamente, era un auxiliar de la Administración, que en calidad de Supernumerario, desempeñaba actividades de apoyo al interior de la Entidad demandada, de carácter netamente transitorio, la mayoría relacionadas con el Plan de Choque contra la Evasión.

(...)”

Sobre el artículo trascrito, la Corte Constitucional en sentencia C-422 de junio 6 de 2012, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo, señaló:

“5.4. A pesar de lo anterior, se identifica la existencia de un criterio concurrente en ambas normas analizadas, como es el referido a las actividades de carácter transitorio que se asimilan a las descritas por el literal a) del numeral 1° del artículo 21 de la Ley 909 de 2004. Es así como el inciso segundo del artículo 83, indica que los supernumerarios también podrán vincularse para desarrollar este tipo de actividades; a la vez que en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 se señala que los empleos de carácter temporal podrán crearse para cumplir funciones que no realiza el personal de planta, por no formar parte de las actividades permanentes de la administración. La Corte considera que por corresponder en su propósito, las disposiciones son excluyentes la una de la otra, por lo que el inciso segundo del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 ha sido derogado tácitamente por el literal a) del numeral 1° del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, razón para que la Corte deba declararse inhibida de pronunciarse sobre la constitucionalidad del mismo, por sustracción de materia.” (Subrayado nuestro)

Respecto de los auxiliares de la administración el tratadista Diego Younes Moreno, en su obra Derecho Administrativo Laboral expresa: “No están los auxiliares vinculados a las plantas de personal. Prestan sus servicios en forma ocasional o temporal a la administración. La doctrina también los denomina “colaboradores” de la administración. En la rama Ejecutiva las formas usuales de auxiliares de la administración son los supernumerarios y los contratistas independientes.”

De tal manera que los supernumerarios son auxiliares de la administración, no se encuentran vinculados a la planta de personal de la entidad, ejercen funciones de carácter transitorio encaminadas a suplir vacancias, en caso de licencia o vacaciones de los titulares de los empleos o a desarrollar labores que se requieran según las necesidades del servicio, pero en calidad de apoyo.

En consecuencia y para dar respuesta a su interrogante, la figura del supernumerario es utilizada para suplir vacancias temporales o para suplir actividades de carácter netamente transitorio, no se vinculan para desempeñar un empleo y, por lo tanto no son empleados, son auxiliares de la administración que se vinculan por el terminó que señale la Resolución y tienen derecho al mismo reconocimiento de salarios y prestaciones sociales de los empleados de planta.

2. “¿En el caso de la UGPP resulta viable jurídicamente y desde la perspectiva del empleo público, darle aplicación a lo previsto en el decreto ley que establece su régimen de carrera especial, en atención al contexto normativo descrito?”

Teniendo en cuenta que las disposiciones contenidas en el decreto 168 de 2008⁴regulan el Sistema Específico de Carrera Administrativa de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social â¿UGPP, será de obligatoria aplicación para la entidad las disposiciones allí contenidas.

3. “¿Cuál es la diferencia entre la planta de conformada por supernumerarios y la planta temporal?”

De acuerdo a las disposiciones citadas a lo largo del concepto, la figura de los supernumerarios es utilizada para suplir vacancias temporales o para suplir actividades de carácter netamente transitorio, no se vinculan para desempeñar un empleo y, por lo tanto no son empleados, son auxiliares de la administración que se vinculan por el terminó que señale la Resolución y tienen derecho al mismo reconocimiento de salarios y prestaciones sociales de los empleados de planta.

En cambio, de acuerdo a las disposiciones de la Ley 909 de 2004, la planta temporal es un conjunto de empleos que se crean para atender procesos o actividades extraordinarias en la entidad, y se debe cumplir al menos una de las siguientes condiciones:

a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración;

b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;

c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales;

d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a 12 meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.

Esta figura está reglamentada en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 y en el artículo 2.2.1.1.1 del Decreto 1083 de 2015. Así mismo, la Ley determina que debe justificarse la creación de estos cargos con motivaciones técnicas en cada caso e igualmente existir la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. Definido lo anterior, el ingreso a estos empleos, se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para proveer cargos de carácter permanente y, si ello no es posible, se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencia de los candidatos.

4. “¿Es necesario realizar un estudio técnico justificando las necesidades de la entidad, para poder crear una planta de supernumerarios para la UGPP de la misma forma que se hace para la creación de la planta temporal? Esa justificación técnica, así como los niveles de los empleos que se pretendiera crear como supernumerarios deben surtir algún trámite de aprobación?”

De acuerdo a las disposiciones del artículo 83 de la Ley 1042 de 1978, en caso de vacancias temporales de los empleos públicos, originados por el otorgamiento de licencias o vacaciones, la entidad podrá vincular personal supernumerario. Los requisitos para dicha vinculación, de acuerdo a las disposiciones citadas, exigen que la vinculación se haga mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse.

Así las cosas, y atendiendo puntualmente su interrogante, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que las entidades u organismos públicos podrán vincular personal supernumerario en los precisos términos determinados en la norma; es decir, para suplir vacancias temporales originadas en caso de licencia o vacaciones de los empleados titulares de los empleos, sin que la norma exija estudios técnicos de necesidades para dicha vinculación.

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

² Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública

³ Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones

⁴ Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social â¿UGPP.