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Radicado No.: 20236000074711

Fecha: 21/02/2023 07:55:20 a.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: EMPLEO. Provisión. Vacante definitiva. MOVIMIENTOS DE PERSONAL. Traslado RAD. 20239000040062 del 20 de enero de 2023.

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta: En una entidad pública se proveyó un empleo del nivel profesional grado 09 en vacancia definitiva mediante traslado de un empleado de carrera administrativa de otra entidad pública, cumpliendo los requisitos del artículo 2.2.5.4.2 del Decreto 1083 de 2015; posteriormente, un empleado de carrera administrativa del nivel profesional grado 08 presentó un reclamo en el cual afirma que se violó su derecho de preferencia porque, según él, debió ser nombrado en encargo en el empleo grado 09 mientras se surte el concurso respectivo. ¿Es viable que se provea de manera definitiva un empleo de carrera administrativa mediante traslado (diferente a condición de desplazado) aunque otro empleado solicite el encargo en aplicación del derecho de preferencia? En qué puesto se encuentra la figura del traslado (diferente a condición de desplazado) en el orden para la provisión definitiva de empleos de carrera administrativa, si no se hace mención en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015?

Sobre la forma de cubrir las vacancias temporales o definitivas de empleos de carrera administrativa, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, señala:

“ARTÍCULO 24. Encargo. Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019. El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así:

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

(...) (Destacado nuestro)

El Decreto 1083 de 2015, estableció las formas de provisión de empleo para vacancias definitivas, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. (...)

Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.

Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.

(...) (Subrayas y negrilla fuera del texto)

De acuerdo con lo anterior, mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio contenidos en el manual de funciones específicas y de competencias laborales que tenga adoptado la entidad, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer.

En consecuencia, corresponde a la entidad determinar con fundamento en el procedimiento señalado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, el empleado con derechos de carrera que mejor derecho tenga para ser nombrado en encargo.

Es importante resaltar que el inciso segundo del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, señala expresamente que, si el empleado que se encuentra desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, no reúne las condiciones y requisitos previstos en la norma, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior en el mismo nivel jerárquico¹.

Para el caso en concreto, en el evento que no existan dentro de la planta de personal empleados de carrera en el mismo nivel que puedan ser encargados por no reunir los requisitos y no exista lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada para proveer la respectiva vacante, será procedente efectuar nombramientos provisionales, de manera excepcional y transitoria. El término de duración de los nombramientos provisionales actualmente se encuentra concebido para la vacancia definitiva hasta que se efectúe el nombramiento en periodo de prueba, sin que la norma establezca prórroga para el evento señalado.

Por otro lado, Frente a la figura del traslado, el Decreto 1083 de 2015², establece:

“ARTÍCULO 2.2.5.9.2 Traslado o permuta.- Hay traslado cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría y para el cual se exijan requisitos mínimos similares.

También hay traslado cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos de funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño.

Los traslados o permutas podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos en el presente Decreto.

Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, la providencia deberá ser autorizada por los jefes de las entidades en donde se produce.

Los reglamentos de las carreras especiales, en lo referente a los traslados y permutas, se ajustarán a lo que se dispone en este Título.” (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

De acuerdo con la norma en cita, el traslado es una forma de provisión de los empleos públicos, el cual se configura cuando se provee con un empleado en servicio activo un cargo en vacancia definitiva, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares; así mismo, debe obedecer a necesidades del servicio o por solicitud del empleado, en este último evento, siempre que el movimiento no cause perjuicios al servicio ni afecte la función pública.

De conformidad con la norma en cita, se establece que, para efectuar permutas de empleados públicos, ya sea dentro de la misma entidad o de una institución a otra (Interinstitucionales), se deben cumplir las siguientes condiciones:

a. Que los dos empleos tengan funciones y requisitos similares entre sí.

b. Que la permuta no implique condiciones menos favorables para los empleados; entre ellas, que la remuneración sea igual; así mismo se conservan los derechos de carrera y de antigüedad en el servicio.

c. Ambos cargos deben tener la misma naturaleza.

d. Que las necesidades del servicio lo permitan.

e. Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, la providencia deberá ser autorizada por los jefes de las entidades en donde se produce.

Por lo anterior, siempre que se cumplan con las condiciones arribas descritas, es viable que las entidades u organismos públicos consideren la autorización del traslado o la permuta interinstitucional de un empleado público, sin que la norma señale que deberá agotarse primero la posibilidad del encargo, toda vez que el traslado es una forma de PROVISIÓN DEFINITIVA del empleo, mientras que el encargo es una forma de proveer temporalmente dichos empleos.

Ahora bien, en caso de encontrarse una inconformidad en el proceso de otorgamiento de encargos al interior de la entidad, corresponderá a la Comisión de Personal, en los términos del artículo 16 de la Ley 909 de 2004 conocer de dichas reclamaciones pudiendo acudirse a la Comisión Nacional del Servicio Civil en segunda instancia.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Yaneirys Arias.

Reviso: Maia V. Borja

Aprobó: Dr. Armando López C

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ De conformidad con lo señalado en el Criterio Unificado 13082019 de 2019 de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

² “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.