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Radicado No.: 20236000012721

Fecha: 16/01/2023 12:49:33 p.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA. EMPLEO. Creación. RADICACIÓN. 20239000022892 de fecha 12 de enero de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si es viable que la administración municipal cree un empleo de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción para vincular a servidor que perdió concurso de méritos en la misma entidad y debe retirarse del servicio, me permito manifestar lo siguiente:

En relación a las facultades que tiene los concejos municipales y los alcaldes, la Constitución Política ha dispuesto lo siguiente:

“ARTÍCULO 313. Corresponde a los concejos:

(...)

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.

(...).”

“ARTÍCULO 315. Son atribuciones del alcalde:

(...)

7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.

(...).”

De acuerdo con lo expuesto en las citadas normas constitucionales, los alcaldes tienen dentro de sus atribuciones la de crear los empleos de sus dependencias y los concejos municipales tienen facultad de determinar la estructura de la administración como las funciones de las dependencias y las escalas salariales de los diferentes empleos de la administración municipal

Por su parte, sobre la reestructuración, reforma o modificación de planta de personal, el Decreto 1083 de 2015¹, establece:

“ARTÍCULO 2.2.12.2 Motivación de la modificación de una planta de empleos. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de:

1. Fusión, supresión o escisión de entidades.

2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.

5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios.

6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

7. Introducción de cambios tecnológicos.

8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

9. Racionalización del gasto público.

10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.

Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.”

“ARTÍCULO 2.2.12.3 Estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos:

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo.

2. Evaluación de la prestación de los servicios.

3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.”

Según lo dispuesto en la normativa transcrita, las reformas de plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, de tal forma que las conclusiones del estudio técnico deriven en la creación o supresión de empleos esto con el fin de racionalizar el gasto público y mejorar los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

Por lo tanto, el Alcalde tiene entre sus atribuciones la de crear empleos dentro de las dependencias siempre y cuando esté fundado a las necesidades del servicio y basado en estudios técnicos. Pero si con la creación de dicho empleo modifica la estructura de la dependencia es necesario el estudio por parte del Concejo municipal, por ser este quien determina la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias.

Adicionalmente, la Ley 909 de 2004², determina en su artículo 19:

“ARTÍCULO 15. Las unidades de personal de las entidades.

1. Las unidades de personal o quienes hagan sus veces, de los organismos y entidades a quienes se les aplica la presente ley, son la estructura básica de la gestión de los recursos humanos en la administración pública.

2. Serán funciones específicas de estas unidades de personal, las siguientes:

(...)

c) Elaborar los proyectos de plantas de personal, así como los manuales de funciones y requisitos, de conformidad con las normas vigentes, para lo cual podrán contar con la asesoría del Departamento Administrativo de la Función Pública, universidades públicas o privadas, o de firmas especializadas o profesionales en administración pública;

(...)” (Se subraya).

Sobre el tema, el Decreto 785 de 2005³, sobre los manuales específicos de requisitos, funciones y competencias laborales, indica:

“ARTÍCULO 32. EXPEDICIÓN. La adopción, adición, modificación o actualización del manual específico se efectuará mediante acto administrativo de la autoridad competente con sujeción a las disposiciones del presente decreto.

El establecimiento de las plantas de personal y las modificaciones a estas requerirán, en todo caso, de la presentación del respectivo proyecto de manual específico de funciones y de requisitos.

Corresponde a la unidad de personal de cada organismo o a la que haga sus veces, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de requisitos y velar por el cumplimiento de lo dispuesto en el presente decreto.

PARÁGRAFO. Toda certificación solicitada por particulares, servidores públicos y autoridades competentes, en relación con los manuales específicos de funciones y de requisitos, será expedida por la entidad u organismo responsable de su adopción.» (subrayado nuestro)

De acuerdo con lo dispuesto en las normas citadas, es de competencia de las Unidades de Personal o de la dependencia que haga sus veces en cada entidad u organismo, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del Manual de Funciones y Requisitos de los cargos de su planta de personal, así como, adecuar los requisitos de estudio y experiencia, al cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado, con sujeción al nivel jerárquico del empleo y de sus funciones generales, sin que se desnaturalice el mismo, y de acuerdo con lo dispuesto en la normativa vigente sobre la materia (Ley 909 de 2004 y Decreto 785 de 2005).

La adopción, adición, modificación o actualización del Manuales Específico de Funciones y Competencias Laborales, se efectúa mediante resolución interna del jefe del organismo respectivo, de acuerdo con lo señalado en el Decreto Ley 785 de 2005.

Así las cosas, se podrán efectuar las modificaciones necesarias, dentro de los máximos y mínimos señalados por el citado Decreto 785, de acuerdo con el estudio realizado por la dependencia de talento humano de la entidad.

Con base en los argumentos expuestos, en criterio de esta Dirección Jurídica, el Alcalde municipal tiene la facultad de adoptar y modificar el manual específico de requisitos y funciones para la entidad que regenta (el municipio), siguiendo los lineamientos señalados en el Decreto 785 de 2005, y sin que requiera de la autorización del concejo municipal para ello.

Adicionalmente, el alcalde tiene la facultad de crear empleos dentro de las dependencias siempre y cuando esté fundado a las necesidades del servicio y basado en estudios técnicos. Pero si con la creación de dicho empleo modifica la estructura de la dependencia es necesario el estudio por parte del Concejo municipal.

En consecuencia, la administración municipal solo podrá crear empleos dentro de las dependencias siempre y cuando esté fundado a las necesidades del servicio y basado en estudios técnicos. Por lo tanto, no es viable que la administración municipal cree un empleo de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción basándose en la necesidad de vincular a servidor que perdió concurso de méritos en la misma entidad y debe ser retirado del servicio.

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

Revisó: Armando López Cortés

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

² Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. ³por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.