*20236000012991*

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Radicado No.: 20236000012991

Fecha: 16/01/2023 03:22:06 p.m.

Bogotá D.C

Referencia: JORNADA LABORAL. Jornada de Trabajo. Radicación: 20232060008202 del 5 de enero de 2023.

En atención a la radicación de la referencia, en la cual consulta: “Si la Ley 2101 de 2021 "POR MEDIO DE LA CUAL SE REDUCE LA JORNADA LABORAL SEMANAL DE MANERA GRADUAL, SIN DISMINUIR EL SALARIO DE LOS TRABAJADORES Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES", de acuerdo con el ámbito de aplicación para Empresas Industriales y Comerciales del Estado de Prestación de Servicios Públicos Domiciliarios, teniendo en cuenta su condición, ¿se debe regir por lo dispuesto en esta Ley con relación a la disminución en la jornada laboral”

Se da respuesta en los siguientes términos.

La Ley 489 de 1998¹, establece lo siguiente frente a las características de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado:

“ARTÍCULO 85.- Empresas industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:

a. Personería jurídica;

b. Autonomía administrativa y financiera;

c. Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.

El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal.

A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, se les aplicará en lo pertinente los artículos 19, numerales 2, 4, 5, 6, 12, 13, 17, 27, numerales 2, 3, 4, 5, y 7, y 1833135 de la Ley 142 de 1994 (...).” (Subrayado fuera de texto)

De conformidad con lo anterior, se tiene que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son organismos del sector descentralizado por servicios, creados por la ley o autorizados por ésta y que tienen como característica desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado.

Respecto al régimen jurídico laboral de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, se encuentra establecido en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968², el cual dispone:

“ARTICULO 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. (Subrayado fuera de texto)

De conformidad con lo anterior puede afirmarse que, por regla general, la clase de vínculo de quienes prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, es la de trabajadores oficiales.

Así mismo, el Decreto 1333 de 1986³, consagra:

“ARTÍCULO 292. Los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales y en las sociedades de economía mixta, municipales con participación estatal mayoritaria son trabajadores oficiales. Sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.” (Subrayado nuestro)

Atendiendo la citada normativa, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado se conforman por trabajadores oficiales, a excepción, de aquellos señalados en los estatutos que deban desarrollar actividades de dirección o confianza, los cuales tendrán la calidad de empleados públicos. Razón por la cual, los empleados públicos y los trabajadores oficiales se diferencian en cuanto a la forma de vinculación y respecto al reconocimiento y pago de elementos salariales.

Ahora bien, para diferenciar los empleados públicos y los trabajadores oficiales es necesario establecer que, los empleados públicos son los servidores cuya vinculación se formaliza a través del acto de nombramiento y la posesión, su relación laboral se encuentra establecida por la ley o en el reglamento. Los requisitos, funciones, jornada laboral, remuneración y prestaciones, situaciones administrativas, evaluación de desempeño, bienestar, estímulos, capacitación, causales de retiro y responsabilidad disciplinaria se encuentran determinados en la ley y su vinculación es legal y reglamentaria, en este caso los sistemas de estímulos regulado por el decreto 1083 de 2015⁴.

Mientras los trabajadores oficiales se vinculan mediante un contrato de trabajo que regula el régimen del servicio que va a prestar, permitiendo la posibilidad de discutir las condiciones aplicables, las cuales están regidas por normas especiales que consagran un mínimo de derechos laborales. El régimen laboral de los trabajadores oficiales se ceñirá a lo establecido en el contrato individual de trabajo, la convención colectiva y el reglamento interno de trabajo.

Es decir, para los trabajadores oficiales, dentro de las condiciones laborales, se tienen en cuenta las cláusulas pactadas en las convenciones colectivas o en los fallos arbitrales, así como, en las normas del reglamento interno de trabajo siempre y cuando sean más beneficiosas para el trabajador. Y, lo que allí no se indicare se regirá por las disposiciones contenidas en la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1083 de 2015

Por lo tanto, respecto de la jornada laboral para los trabajadores oficiales y reconocimiento de horas extras se debe aplicar lo pactado en el contrato de trabajo, la convención colectiva, el pacto o laudo arbitral y el reglamento interno de trabajo, siempre y cuando se respete lo consagrado en la Ley.

La Ley 6ª de 1945⁵, sobre la jornada laboral de los trabajadores oficiales, precisa:

ARTÍCULO 3°. Las horas de trabajo no podrán exceder de ocho (8) al día, ni de cuarenta y ocho a la semana, salvo las excepciones legales. Sin embrago, la duración máxima de las labores agrícolas, ganaderas o forestales, será de nueve (9) horas diarias y de cincuenta y cuatro (54) en la semana. Las actividades discontinuas o intermitentes, así como las de simple vigilancia, no podrán exceder de doce (12) horas diarias, a menos que el trabajador resida en el sitio de trabajo. El Gobierno podrá ordenar la reducción de las jornadas de trabajo en las labores que sean especialmente peligrosas o insalubres, de acuerdo con los dictámenes técnicos al respecto y previa audiencia de comisiones paritarias de patronos y trabajadores. [Lo subrayado fue declarado inexequible mediante sentencia C-1063 del 18 de Agosto de 2000]

PARAGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo no se aplica a los casos de grave peligro; ni al servicio doméstico; ni a la recolección de cosechas, o al acarreo y beneficio de frutos; ni a los trabajadores que ocupen puesto de dirección o confianza; ni a las demás labores que, a juicio del Gobierno, sean susceptibles de limitación de la jornada o deban regirse por normas especiales.

(...)

Por su parte el Decreto 1083 de 2015, establece:

ARTÍCULO 2.2.30.5.1 Reglamento Interno de Trabajo. Toda entidad que tenga a su servicio más de cinco trabajadores oficiales de carácter permanente, en actividades comerciales, o más de diez en labores industriales, o más de veinte en empresas agrícolas, ganaderas o forestales, deberá elaborar y someter a la aprobación de las autoridades del ramo un “reglamento interno de trabajo.

ARTÍCULO 2.2.30.5.2 Contenido del Reglamento Interno de Trabajo. El reglamento interno de trabajo contendrá, cuando menos, disposiciones normativas de los siguientes puntos:

(...)

2. Horas de entrada y salida de los trabajadores; horas en que principia y termina cada turno, si el trabajo se efectúa por equipos; tiempo destinado para las comidas y período de descanso durante la jornada.

3. Días de descanso legalmente obligatorio; horas o días de descanso convencional o adicional; vacaciones remuneradas, permisos no remunerados

(...).

De manera que, la obligación legal para los trabajadores oficiales es que su jornada laboral no exceda de 8 horas al día y de 48 horas semanales de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley 6 de 1945 la cual, puede ser cumplida de lunes a sábado sin que por este hecho hubiere lugar a percibir horas extras por el hecho de laborar los días sábados.

Conforme a lo anterior, se precisa que para el caso de los trabajadores oficiales, la jornada ordinaria diurna estará comprendida entre las 6:00 a.m. y las 6:00 p.m. mientras que la jornada ordinaria nocturna entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente. Estas jornadas se acuerdan en los instrumentos antes mencionados, para cumplirla en los horarios establecidos teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

Ahora bien, respecto de lo dispuesto en la Ley 2101 de 2021⁶, es importante indicar que dicha norma fue concebida para promover la productividad empresarial del sector privado, es decir, dentro del ámbito de aplicación de la misma no se incluyeron a los servidores públicos (empleados públicos y trabajadores oficiales), en ella se estableció.

“ARTÍCULO 2. Duración Máxima de la Jornada Laboral. Modifíquese el Artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedara así:

ARTÍCULO 161. Duración. La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo es de cuarenta y dos (42) horas a la semana, que podrán ser distribuidas, de común acuerdo, entre empleador y trabajador, en 5 o 6 días a la semana, garantizando siempre el día de descanso, salvo las siguientes excepciones:

a) En las labores que sean especialmente insalubres o peligrosas, el gobierno puede ordenar la reducción de Ia jornada de trabajo de acuerdo con dictámenes al respecto.

b) La duración máxima de la jornada laboral de los adolescentes autorizados para trabajar, se sujetará a las siguientes reglas:

(...)”

Conforme a lo anterior, se puede indicar que por medio del artículo 2 de la Ley 2101 de 2021, se modificó la jornada laboral estipulada en el Artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ahora bien, aclarado lo anterior es pertinente mencionar que el Código Sustantivo de Trabajo, dispone:

“ARTÍCULO 3. RELACIONES QUE REGULA. El presente Código regula las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares.”

En ese sentido, las normas reguladas en el Código Sustantivo de Trabajo no son aplicables a los empleados vinculados con las entidades públicas, incluidos los entes territoriales, se reitera que, la Ley 2101 de 2021 no es aplicable a los trabajadores oficiales por cuanto, estos encuentran la regulación de su jornada laboral en el artículo 3° de la Ley 6 de 1945 así como, en las normas del reglamento interno de trabajo según las necesidades institucionales.

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Janne Alexandra Guzmán Quintero.

Revisó y aprobó: Armando López Cortés.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹“Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”.

²“Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”.

³“Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal”.

⁴“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”

⁵«Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo».

⁶“Por medio de la cual se reduce la jornada laboral semanal de manera gradual, sin disminuir el salario de los trabajadores y se dictan otras disposiciones,”