*20226000395871*

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Radicado No.: 20226000395871

Fecha: 27/10/2022 09:56:25 a.m.

Bogotá D.C.

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Empleado público. Abogado. Radicado: 20229000497642 del 25 de septiembre de 2022.

En atención a la comunicación de la referencia, solicita se emita un concepto en respuesta a las siguientes preguntas:

1- ¿Podría por medio de contratos de prestación de servicio desempeñarme como abogado al mismo tiempo que tengo mi empleo en carrera administrativa?

2- ¿Cuándo la norma prohíbe litigar a los funcionarios públicos se refiere con litigar a llevar casos y defender en diferentes estrados judiciales o administrativos o litigar se refiere también a proyectar contratos o liquidaciones, cosas que no tengan que ver tengan que interactuar con órganos judiciales y administrativos?

3- ¿Podría un funcionario como el suscrito, ser asesor externo de una empresa privada por medio de un contrato de prestación de servicios al mismo tiempo que se desempeña como funcionario en carrera administrativa?

4- ¿Podría un funcionario en carrera administrativa como el suscrito ser representante legal de una SAS que se dedica a realizar su objeto en el ámbito privado y que prohibición podría tener en temas contractuales en lo público?

5- ¿Podría el suscrito funcionario en carrera administrativa resolver consultas remuneradas sobre temas jurídicos por medio de contrato de prestación de servicios?

6- Teniendo en cuenta que el suscrito es un auxiliar administrativo y tiene profesión de abogado ¿qué prohibiciones tendría para poder desempeñar su profesión por fuera del ámbito público?

FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO

La Ley 1123 de 2007 con el fin de verificar si los abogados que se desempeñan como servidores públicos pueden ejercer su profesión como abogados en el sector privado, al respecto es preciso señalar lo siguiente:

ARTÍCULO 29. INCOMPATIBILIDADES. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos:

1. Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

PARÁGRAFO. Los abogados titulados e inscritos que se desempeñen como profesores de universidades oficiales podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no interfiera las funciones del docente. Así mismo, los miembros de las Corporaciones de elección popular, en los casos señalados en la Constitución y la ley.

(...)

La Corte Constitucional en sentencia C-1004 del 22 de noviembre de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 29 numeral 1 parágrafo de la Ley 1123 de 2007, afirma:

(...)

La regla general consiste, por consiguiente, en que a los servidores públicos no se les permite prima facie ejercer la profesión de abogacía, así estén debidamente inscritos y quieran hacerlo en uso de licencia. Únicamente pueden los servidores públicos ejercer la profesión de abogacía cuando deban hacerlo por función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permite. Se les prohíbe de manera terminante a los servidores públicos litigar contra la Nación, el Departamento, el Distrito o el Municipio dependiendo del ámbito de la administración a que se suscriba la entidad o el establecimiento al que estén vinculados estos servidores públicos. No obstante, lo anterior, se permite a los servidores públicos litigar en causa propia y fungir como abogados de pobres.

15.- Puede afirmarse hasta aquí, que lo establecido en el numeral primero del artículo 29 cumple varios propósitos, pero se orienta, en particular, a asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones. Lo anterior concuerda con lo dispuesto, a su turno, por el numeral 11 del artículo 34 del Código Disciplinario Único de conformidad con el cual es deber de los servidores públicos “dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.” De este modo, se restringe el ejercicio privado de la profesión bajo la aplicación del principio de eficacia, pero también en consideración de los principios de neutralidad e imparcialidad en el sentido de asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones y, por otro lado, impedir que los servidores públicos profesionales de la abogacía - que estén debidamente inscritos - incurran en situaciones que puedan originar conflictos de intereses.

(...)

16.- Estas cautelas y previsiones no constituyen, sin embargo, una camisa de fuerza que les niegue a los servidores públicos que son a su vez abogados debidamente inscritos la posibilidad de litigar. El numeral primero es claro cuando hace la salvedad de acuerdo con la cual aquellos servidores públicos que por razón de la función que cumplen o a quienes el respectivo contrato mediante el cual se vinculan en calidad de servidores públicos se los permite, pueden ejercer su profesión de abogacía. A lo que se suma el que tales servidores que también sean profesionales del derecho siempre pueden litigar en causa propia y como abogados de pobres. De todo ello se deriva, como lo mencionó la Corte en líneas precedentes, un interés porque los servidores públicos realicen su tarea de modo eficaz, así como se comporten de manera imparcial y transparente y velen por los intereses de la sociedad en general.

(...)

Como lo mencionó la Corte en párrafos precedentes, el propósito del numeral 1 del artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 fue asegurar la dedicación exclusiva de los (las) servidores (as) públicos (as) al ejercicio de sus funciones y, en tal sentido, obtener una actuación eficaz y eficiente encaminada a garantizar la protección del interés general así como tendiente a impedir, en la medida de lo factible, producir situaciones de conflicto de intereses que pongan en riesgo la objetividad, imparcialidad e independencia con que debe obrar todo (a) servidor (a) público (a) sin que la norma establezca una camisa de fuerza para que en ciertas circunstancias, la persona que obra en calidad de servidora pública, que a la vez posee el título de profesional en abogacía, pueda litigar con algunas restricciones.

(...)

De acuerdo con el análisis de la Corte Constitucional, históricamente se ha previsto la necesidad de restringir a las personas que ostentan la calidad de servidores públicos, el ejercicio privado de su profesión, así como se les ha impedido ejercer más de un cargo público. Lo anterior a fin de asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones, bajo la aplicación de los principios de eficacia, neutralidad e imparcialidad y también para impedir que los servidores públicos profesionales de la abogacía, que estén debidamente inscritos, incurran en situaciones que puedan originar conflictos de intereses. Para todos los servidores públicos se prevén ciertas salvedades que de presentarse los habilitarían para ejercer su profesión de abogacía cuando: (a) lo deban hacer en función de su cargo; (b) el respectivo contrato se los permita; (c) litiguen en causa propia; (d) obren como abogados de pobres en ejercicio de sus funciones.

Ahora bien, con el fin de determinar que se entiende por abogacía, se considera procedente acudir a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-819 de 2010, del 13 de octubre de 2010, Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio, donde establece:

5.- La función pública como incompatibilidad para el ejercicio de la abogacía

5.1.- La abogacía está amparada por la libertad de escoger profesión u oficio a que se ha hecho referencia. Pero al mismo tiempo su ejercicio involucra una función social con enormes responsabilidades. Es así como en varias ocasiones la Corte ha explicado cuál es el rol que cumple el abogado en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuyos principales ejes fueron recogidos en la Sentencia C-290 de 2008, que sobre el particular señaló:

“La Corte ha considerado que el abogado ejerce su profesión principalmente en dos escenarios: (i) por fuera del proceso, a través de la consulta y asesoría a particulares, y (ii) al interior del proceso, en la representación legal de las personas naturales o jurídicas que acuden a la administración de justicia para resolver sus controversias. (...)”

De acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional, la abogacía se ejerce en dos (2) escenarios a saber: (i) por fuera del proceso, a través de la consulta y las diferentes asesorías brindadas a los particulares, (ii) al interior del proceso, en la representación legal de las personas naturales o jurídicas que acuden a la administración de justicia para resolver sus controversias.

Ahora bien, sobre la celebración de contratos por parte de los servidores públicos, la Carta Política, establece:

ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

(...)

A su vez, la Ley 80 de 1993, preceptúa:

ARTÍCULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

(...)

f) Los servidores públicos.

De acuerdo a lo anterior, los servidores públicos no pueden celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

RESPUESTA A LA PREGUNTA OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO

Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, damos respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que se formularon, concluyendo:

1. ¿Podría por medio de contratos de prestación de servicio desempeñarme como abogado al mismo tiempo que tengo mi empleo en carrera administrativa?

R/ La prohibición de contratar con entidades públicas se extiende a quienes tienen la calidad de servidores públicos. En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica como empleado público no podrá suscribir contrato por orden de prestación de servicios en la misma o en otra entidad pública del orden nacional o territorial por cuanto, incurriría en la inhabilidad prevista en el artículo 8° de la Ley 80 de 1993.

2- ¿Cuándo la norma prohíbe litigar a los funcionarios públicos se refiere con litigar a llevar casos y defender en diferentes estrados judiciales o administrativos o litigar se refiere también a proyectar contratos o liquidaciones, cosas que no tengan que ver tengan que interactuar con órganos judiciales y administrativos?

R/ La prohibición y por consiguiente lo que deriva la inhabilidad es el ejercicio de la abogacía; en otras palabras, se refiere al ejercicio de la profesión en cualquier ámbito, excepto cuando, se trate entre otros, de litigar en causa propia.

3- ¿Podría un funcionario como el suscrito, ser asesor externo de una empresa privada por medio de un contrato de prestación de servicios al mismo tiempo que se desempeña como funcionario en carrera administrativa?

R/ Como servidor público tiene prohibido ejercer la profesión de abogado incluso en el sector privado por ser causal inhabilitante conforme al artículo 29 de la Ley 1123 de 2007.

4- ¿Podría un funcionario en carrera administrativa como el suscrito ser representante legal de una SAS que se dedica a realizar su objeto en el ámbito privado y que prohibición podría tener en temas contractuales en lo público?

R/ Como servidor público puede ser representante legal de una SAS; no obstante, aunque tenga tal calidad está inhabilitado para desempeñarse como abogado, salvo las excepciones previstas en la ley. La restricción en temas contractuales se circunscribe a la inhabilidad de los servidores públicos para contratar con el Estado.

5- ¿Podría el suscrito funcionario en carrera administrativa resolver consultas remuneradas sobre temas jurídicos por medio de contrato de prestación de servicios?

R/ Se reitera la conclusión del punto 1 en el sentido que como empleado público está inhabilitado para celebrar contratos por orden de prestación de servicios, de acuerdo a las restricciones de la Ley 80 de 1993.

6- Teniendo en cuenta que el suscrito es un auxiliar administrativo y tiene profesión de abogado ¿qué prohibiciones tendría para poder desempeñar su profesión por fuera del ámbito público?

R/ Se reitera que no pueden ejercer la abogacía incluso en el sector privado, los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Se aclara que en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

NATURALEZA DEL CONCEPTO

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo â¿ Ley 1437 de 2011.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

Cordialmente,

ARMANDO LOPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Angélica Guzmán Cañón

Revisó: Maia Borja Guerrero

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. «Por la cual se establece el código disciplinario del abogado»

2. «Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública»