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Radicado No.: 20226000391741

Fecha: 24/10/2022 03:06:54 p.m.

Bogotá D.C

REFERENCIA: MOVIMIENTO DE PERSONAL. - Permuta. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. - Encargo. Radicación No. 20222060492242 de fecha 22 de Septiembre de 2022.

En atención al escrito de la referencia, mediante el cual realiza la siguiente consulta sobre permuta entre empleados públicos y el criterio en la asignación de un encargo, me permito informarle lo siguiente:

En primer lugar, es importante precisar que conformidad con el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo, efectúa la interpretación general de la normatividad vigente, por lo tanto, no tiene competencia para intervenir en situaciones particulares de las entidades, razón por la cual solo se dará información general, respecto del tema objeto de consulta.

De esta manera tenemos que el Decreto 1083 de 2015, establece:

“ARTÍCULO 2.2.5.4.1. Movimientos de personal. A los empleados que se encuentren en servicio activo se les podrá efectuar los siguientes movimientos de personal:

1. Traslado o permuta.

2. Encargo.

3. Reubicación

4. Ascenso.

ARTÍCULO 2.2.5.4.2. Traslado o permuta. Hay traslado cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares.

También hay traslado cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos con funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño.

Los traslados o permutas podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos en el presente decreto.

Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, los jefes de cada entidad deberán autorizarlos mediante acto administrativo.

Los reglamentos de las carreras especiales, en lo referente a los traslados y permutas, se ajustarán a lo dispuesto en este decreto.

El traslado o permuta procede entre organismos del orden nacional y territorial.

ARTÍCULO 2.2.5.4.3. Reglas generales del traslado. El traslado se podrá hacer por necesidades del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado.

El traslado podrá hacerse también cuando sea solicitado por los empleados interesados, siempre que el movimiento no afecte el servicio.

ARTÍCULO 2.2.5.4.5. Derechos del empleado trasladado. El empleado público de carrera administrativa trasladado conserva los derechos derivados de ella y la antigüedad en el servicio.

Cuando el traslado implique cambio de sede, el empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de los gastos que demande el traslado, es decir, tendrá derecho al reconocimiento de pasajes para él y su cónyuge o compañero (a) permanente, y sus parientes hasta en el primer grado de consanguinidad, así como también los gastos de transporte de sus muebles.” (Subrayado fuera de texto).

De conformidad con lo anterior, se tiene que el traslado es una de las formas de provisión de los empleos públicos, el cual se produce cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos de funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño.

De acuerdo con la norma, para dar aplicación a la figura del traslado debe existir un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares; así mismo, debe el traslado debe obedecer a necesidades del servicio o ser a solicitud del empleado, en este último evento, siempre que el movimiento no cause perjuicios al servicio, ni afecte la función pública.

Cuando el traslado implique cambio de sede, el funcionario tendrá derecho al reconocimiento y pago de los gastos que demande el traslado.

En relación con la figura del traslado, la Corte Constitucional en Sentencia C-443 de 1993. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero, dispuso:

“(...) La estabilidad de los servidores de carrera, tanto en lo relacionado con su permanencia como con lo referente a la inalterabilidad de las condiciones de trabajo, debe ser garantizada. No obstante, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, ello no implica necesariamente la inamovilidad funcional y geográfica del servidor, pues el ejercicio de la discrecionalidad organizativa de la administración debe permitir que se evalúe, conforme a unos criterios de razonabilidad y proporcionalidad, el equilibrio entre las necesidades del servicio y los derechos de los servidores públicos, con el fin de hacer efectivos los principios de la función pública. (Art. 209 C.P.)” (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, el Consejo de Estado, mediante concepto No.1047 del 13 de noviembre de 1997, donde señaló:

"(...) El traslado... procede por necesidades del servicio, “siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado”; también a solicitud del funcionario interesado, sí el movimiento no perjudica al servicio. Es decir, cuando el traslado se origina en la administración no puede conllevar condiciones desfavorables al servidor, y cuando proviene de la iniciativa del empleado interesado, no puede serlo en detrimento del servicio.

Las normas que regulan el régimen de traslados son comunes tanto para los funcionarios de libre nombramiento y remoción como para los de carrera administrativa, en lo que no resulte incompatible con los estatutos de carreras especiales, porque se trata de disposiciones sobre administración de personal y no propiamente de carrera.” (Subrayas y negrilla fuera del texto).

De conformidad con la norma y jurisprudencias en cita, se establece que, para efectuar permutas de empleados públicos, ya sea dentro de la misma entidad o de una institución a otra (Interinstitucionales), se deben cumplir las siguientes condiciones:

a. Que los dos empleos tengan funciones y requisitos similares entre sí.

b. Que la permuta no implique condiciones menos favorables para los empleados; entre ellas, que la remuneración sea igual; así mismo se conservan los derechos de carrera y de antigüedad en el servicio.

c. Ambos cargos deben tener la misma naturaleza.

d. Que las necesidades del servicio lo permitan.

e. Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, la providencia deberá ser autorizada por los jefes de las entidades en donde se produce.

Respecto a la situación administrativa de encargo el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 1. El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así:

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

(...)

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.”

Por lo anterior, se colige entonces que, el encargo en un empleo de carrera administrativa procede en dos eventos respectivamente; en los empleados de carrera que acrediten los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido disciplinariamente sancionados en el último año y su evaluación del desempeño del último año fue calificada en sobresaliente, y, en el evento que no hayan empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo recaerá en los empleados que tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio.

Ahora bien, abordando su tema objeto de consulta, es preciso abordar la Circular 0117 de 2019 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la cual se impartieron algunos lineamientos frente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 1960 de 2019, a saber:

“1. Derecho preferencial de encargo de los servidores de carrera administrativa del Sistema General, Sistemas Específicos o Especiales de origen legal y de los Sistemas Especiales a los que por orden de la Ley les aplica transitoriamente la Ley 909 de 2004.

(...)

Titulares del derecho de encargo: el encargo deberá recaer en el servidor de carrera administrativa que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior, siempre que cumpla con los requisitos para su ejercicio, posean las aptitudes y habilidades para su desempeño, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.

En tal orden, el área de Talento Humano o la Unidad de Personal o quien haga sus veces con el fin de garantizar el reconocimiento del derecho preferencial de encargo, deberá revisar e identificar frente a la totalidad de la planta de empleos de la entidad, sin distinción por dependencia y/o ubicación geográfica el servidor de carrera que desempeña el empleo inmediatamente inferior a aquel que será provisto transitoriamente y que acredite los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004; en ausencia de servidor con evaluación en el nivel sobresaliente , el derecho se predica respecto del servidor que en el mismo nivel cumpla con los demás requisitos y cuente con calificación satisfactoria . Este procedimiento deberá realizarse sucesivamente descendiendo en la planta y en caso de no encontrar un servidor que cumpla con los requisitos ya citados procederá el nombramiento provisional.

(...)

2. Criterios de desempate para la provisión de un empleo de carrera mediante encargo cuando existe pluralidad de servidores de carrera que cumplen requisitos.

Existirá empate cuando varios servidores de carrera cumplan la totalidad de los requisitos exigidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 para ser encargados, caso en el cual la administración deberá actuar bajo parámetros objetivos y previamente establecidos, basados en el mérito, entre otros, y en el orden que estime pertinente, podrá aplicar los siguientes criterios.

a) El servidor con derechos de carrera administrativa que acredite mayor experiencia relacionada (de acuerdo con lo exigido en el Manual de Funciones y Competencias Laborales).

b) Mayor puntaje en la última calificación definitiva del desempeño laboral.

c) Pertenecer a la misma dependencia en la que se encuentra el empleo objeto de provisión.

d) El servidor público que cuente con distinciones, reconocimientos u honores en el ejercicio de sus funciones durante los últimos cuatro (4) años.

e) El servidor con derechos de carrera que acredite educación formal relacionada y adicional al requisito mínimo exigido para el cargo, para lo cual se verificará la información que se encuentre en la historia laboral. Se deberá establecer un puntaje por cada título de educación formal adicional al requisito mínimo.

f) El servidor con derechos de carrera que acredite la condición de víctima, en los términos del artículo 131 de la Ley 1448 de 2011, "Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones ".

g) El servidor con derechos de carrera más antiguo de la entidad.

h) El servidor de carrera que hubiere sufragado en las elecciones inmediatamente anteriores, para lo cual deberá aportar el certificado de votación de acuerdo con lo establecido en el artículo 5° de la Ley 403 de 1997.

i) De no ser posible el desempate, se decidirá a la suerte por medio de balotas, en presencia de pluralidad de servidores de la entidad, entre ellos control interno.”

De la circular de precedencia, se colige que dentro de la administración debe garantizarse el derecho preferencial de encargo para los empleados que ostenten derechos de carrera administrativa, para esto el área de Talento Humano o la Unidad de Personal deberá revisar e identificar de la totalidad de la planta de empleos de la entidad, de cualquier dependencia y/o ubicación geográfica el servidor de carrera que desempeña el empleo inmediatamente inferior a aquel que será provisto transitoriamente y que acredite los requisitos dispuestos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, si una vez realizado dicho proceso se verifica que dentro de la entidad no se encuentra un servidor que cumpla con estos requisitos, se podrá proveer mediante encargo con aquel servidor que en el mismo nivel los cumpla.

En cuanto a los criterios de desempate por acaecer el proceso de encargo con pluralidad de servidores que cumplen con los requisitos; estos deberán estar basados en el mérito principalmente, que entre otros, podrá ser por obtener mayor puntaje en la última calificación definitiva del desempeño laboral, con el servidor de carrera que acredite mayor experiencia relacionada (de acuerdo con lo exigido en el Manual de Funciones y Competencias Laborales), por pertenecer a la misma dependencia en la que se encuentra el empleo objeto de provisión, con el servidor con derechos de carrera más antiguo de la entidad. Sin embargo, dichos parámetros objetivos deberán estar previamente establecidos en los procesos de provisión transitoria de empleos de carrera administrativa.

Por lo tanto, esta Dirección Jurídica dará respuesta a sus interrogantes en el mismo orden de presentación, así:

1.La viabilidad de la permuta entre dos funcionarios de carrera administrativa Nivel Asistencial, Cargo Auxiliar Administrativo(a) Grado 10 y Nivel Asistencial Cargo Secretario(a) Grado 08 respectivamente del mismo ente territorial; mi inquietud consiste, en saber si es posible esta permuta ya que estamos en distintos niveles, pero actualmente con la misma asignación salarial.

Conforme con lo expuesto, siempre que se cumpla con las condiciones anteriormente descritas, es viable considerar el traslado o la permuta de un empleado público, y es de competencia del Jefe de Talento Humano o de quien haga sus veces, analizar el caso en concreto a la luz de la normativa anteriormente transcrita y decidir si ante una solicitud de permuta, ésta procede o no.

Ahora bien, es pertinente precisar que en el evento que se trate de una permuta interinstitucional, el acto administrativo que lo autoriza deberá ser suscrito por parte de los representantes legales de las entidades a las cuales pertenecen los empleados objeto de traslado interinstitucional o permuta, y en dicho acto se deberá expresar claramente la forma de reconocer lo correspondiente a los salarios y prestaciones sociales.

2. Se me informe la fecha en que la Gobernación de Santander notificó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la vacante del cargo de Auxiliar Administrativo, Nivel Asistencial, Código 407, Grado 10 del Colegio Técnico Nuestra Señora de la Presentación de la ciudad de San Gil Santander por renuncia de la Titular Gladys Pinto Plata.

Este Departamento Administrativo no tiene la competencia para pronunciarse sobre el tema por lo que le sugerimos acudir directamente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, ya que en virtud del Artículo 130 de la Constitución Política, esta entidad es la responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa de los servidores públicos, con excepción de las que tengan carácter especial y en cumplimiento de sus funciones, especialmente la consagrada en el literal k)² del Artículo 11 de la Ley 909 de 2004, le corresponde absolver las consultas que se le formulen en materia de carrera administrativa.

3. Se me informe cual criterio prima en la decisión de asignación de un encargo y la incidencia que el título académico tiene en esta decisión, respecto de otras circunstancias como la antigüedad, ubicarse en el nivel inmediatamente inferior u otros, pues radiqué a la Gobernación solicitud de Traslado por situaciones de Salud, unión familiar; además, que la referida renunciante se desempeñaba como Bibliotecaria y mi título académico corresponde al área de Ciencias de la Información, Archivística y Bibliotecología.

Conforme a lo anterior, las entidades públicas sujetas a la Ley 909 de 2004, en caso de encargo, deberán verificar el cumplimiento de la totalidad de requisitos a los empleados aspirantes, una vez superado este paso y de encontrase frente a un empate, la entidad deberá aplicar los criterios de desempate fijados por ésta en su reglamento interno o en su defecto podrá acoger los recomendados por la CNSC, en la circular analizada.

En ese orden de ideas es la Administración la que debe acudir a mecanismos objetivos para decidir cuál de los empleados que cumple los requisitos debe ser encargado; si aún persistiera el empate corresponde igual al jefe del organismo determinar el criterio de desempate, por lo cual, no le es posible a esta Dirección Jurídica determinar cuál es la forma de proceder en el caso de su consulta, dado que cada entidad es autónoma en establecer sus procedimientos.

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Christian Ayala

Reviso: Maia Borja.

Aprobó. Armando Lopez Cortes.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

2. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública

3. Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”