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Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20226000378711

Fecha: 12/10/2022 11:53:58 a.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. RADICACIÓN: 20229000491682 Del 21 de septiembre de 2022.

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si un abogado que se encuentra vinculado a través de un contrato de prestación de servicios con una entidad puede litigar contra una funcionaria vinculada a la misma entidad y si en consecuencia puede como consecuencia del proceso ser embargado el sueldo, teniendo que dar cumplimiento a la orden de embargo la pareja sentimental de esta funcionaria que desempeña el cargo de Secretario de Gobierno, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

De acuerdo con los supuestos planteados en el Concepto 031951 de 2021 es preciso reiterar que la posición de esta Dirección toma como fuente la Ley 1123 de 2007, que sobre el particular establece lo siguiente:

“ARTICULO 29. INCOMPATIBILIDADES. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos:

1. Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

PARÁGRAFO. Los abogados titulados e inscritos que se desempeñen como profesores de universidades oficiales podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no interfiera las funciones del docente. Así mismo, los miembros de las Corporaciones de elección popular, en los casos señalados en la Constitución y la ley.

“(...)” (Subrayado fuera del texto).

De acuerdo con lo previsto en la norma y el documento en mención: “si bien la persona vinculada mediante contrato de prestación de servicios no ostenta la calidad de servidor público, dicho contratista no podrá ejercer la abogacía, es decir, no podrá litigar en relación con asuntos en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales. Tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo o función y durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido, de conformidad con lo señalado en el Artículo 29 de la Ley 1123 de 2007.

Igualmente, según lo establece el Código Disciplinario del abogado previamente citado, en ningún caso los abogados contratados o vinculados, podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.”

De acuerdo con el análisis de la norma, los contratistas de entidades públicas no podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

Ahora bien, respecto a las inhabilidades es importante señalar que de acuerdo con la Corte Constitucional: “las inhabilidades son requisitos negativos para acceder a la función pública o circunstancias fácticas previstas en el ordenamiento jurídico que impiden que una persona tenga acceso a un cargo público o permanezca en él. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la inhabilidad no es una pena sino una garantía de que el comportamiento o cargo anterior del aspirante no afectará el desempeño de las funciones públicas que pretende ejercer.

Las inhabilidades tienen como como propósito: (i) garantizar la transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad en el acceso y la permanencia en el servicio público; y (ii) asegurar la primacía del interés general sobre el interés particular del aspirante. Así, las inhabilidades son un mecanismo determinante “para asegurar ciertas cualidades y condiciones en los aspirantes a ejercer un cargo o función públicos en forma acorde con los intereses que se pretenden alcanzar con ese desempeño”

En virtud de lo anterior, las inhabilidades son situaciones taxativas determinadas por el legislador en la Constitución y en la Ley que impiden ejercer funciones públicas con el fin de evitar un menoscabo o cualquier afectación al interés general.

En cuanto a las incompatibilidades, señala la Corte Constitucional lo siguiente: “las incompatibilidades consisten en una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado.”

De conformidad con la jurisprudencia constitucional transcrita, las incompatibilidades son situaciones donde el servidor se ve impedido para ejercer funciones públicas, al considerarse que por la ejecución de la mismas se vea afectado el interés superior.

De acuerdo con lo anterior, para concluir con ocasión a su interrogante, en criterio de esta Dirección, el contratista encuentra la prohibición para litigar en los eventos contemplados por la norma, los cuales son aquellos contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios.

Ahora bien, en el entendido que no existe prohibición legal para que un contratista litigue contemplado las salvedades de la norma, corresponde indicar que en el evento en que se decrete mediante orden judicial el embargo le corresponde al funcionario acatar la misma, so pena de incurrir en una falta a los deberes como servidor público de conformidad con la Ley 1952 de 2019 la cual dispone:

“ARTÍCULO 38. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

19. Hacer los descuentos conforme a la ley o a las órdenes de autoridad judicial y girar en el término que señale la ley o la autoridad judicial los dineros correspondientes.” (subrayado fuera del texto).

De este modo, es deber del secretario hacer los descuentos conforme las órdenes judiciales emitidas por la autoridad competente, por lo que no se podrá negar a adelantar a dicha gestión; dado que, podría incumplir sus deberes como servidor público, lo que conllevaría consecuencias jurídicas para este.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

Lo anterior se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CÓRTES

Director Jurídico

Proyectó: Ana María Naranjo

Aprobó: Maia Valeria Borja

Revisó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Ley 1123 de 2007 Por la cual se establece el código disciplinario del abogado.

2. Corte Constitucional, Sentencia C -393 de 2019 MP: CARLOS BERNAL PULIDO.

3. Corte Constitucional, Sentencia C â¿ 903 de 2008 M.P: JAIME ARAUJO RENTERIA. 17 de Septiembre de 2008.

4. Ley 1952 de 2019 Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.