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Radicado No.: 20226000380071

Fecha: 13/10/2022 11:17:28 a.m.

Bogotá D.C.

REF: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Comisión. Licencia. RAD. 20229000472342 de 12 de septiembre del 2022.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual se consulta sobre las situaciones administrativas a las que tiene derecho un empleado de carrera administrativa, en específico: 1) ¿Puede un empleado público de carrera administrativa solicitar una comisión para ejercer un cargo directivo (gerente) en la Sociedad de Activos Especiales S.A.S? 2) En caso de ser negativa la respuesta al interrogante que antecede ¿Cuál sería la situación administrativa que le permitiría al empleado público de carrera administrativa aceptar el cargo de directivo en la SAE S.A.S., sin perder sus derechos de carrera administrativa en la entidad pública a la cual se encuentra vinculado? me permito indicar:

Sea lo primero señalar, que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

Ahora, el Decreto 1083 de 2015, Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, se estableció la figura de la comisión así:

ARTÍCULO 2.2.5.5.21. Comisión. El empleado se encuentra en comisión cuando cumple misiones, adelanta estudios, atiende determinadas actividades especiales en sede diferente a la habitual o desempeña otro empleo, previa autorización del jefe del organismo. La comisión puede otorgarse al interior del país o al exterior.

ARTÍCULO 2.2.5.5.22. Clases de comisión. Las comisiones pueden ser:

1. De servicios.

2. Para adelantar estudios.

3. Para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción o de periodo, cuando el nombramiento recaiga en un empleado con derechos de carrera administrativa.

4. Para atender invitaciones de gobiernos extranjeros o de organismos internacionales.

Por lo anterior, es preciso indicar que una vez revisados los artículos que regulan esta situación administrativa se advierte que la única disposición dirigida a establecer una comisión para un empleado de carrera con el fin de que desempeñe otro empleo será la descrita en el tercer numeral anteriormente citado, que se refiere al desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción o de periodo.

En conclusión y con el fin de dar respuesta a su inquietud en concreto un funcionario público de carrera administrativa, podrá solicitar una comisión para desempeñar un cargo distinto manteniendo sus derecho de carrera únicamente si el cargo a desempeñar es de libre nombramiento y remoción o de periodo, descartando la posibilidad de solicitar comisión para vincularse a otra entidad por medio de contrato laboral si este es el caso.

Sobre su segundo interrogante, resulta pertinente remitirnos a la figura de licencia ordinaria, la cual está contemplada en el Decreto ibídem¹, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.3. Licencia. Las licencias que se podrán conceder al empleado público se clasifican en:

1. No remuneradas:

1.2. Ordinaria.

1.3. No remunerada para adelantar estudios

(...)

PARÁGRAFO. Durante las licencias el empleado conserva su calidad de servidor público y, por lo tanto, no podrá desempeñar otro cargo en entidades del Estado, ni celebrar contratos con el Estado, ni participar en actividades que impliquen intervención en política, ni ejercer la profesión de abogado, salvo las excepciones que contemple la ley.

“ARTÍCULO 2.2.5.5.5. Licencia ordinaria. La licencia ordinaria es aquella que se otorga al empleado por solicitud propia y sin remuneración, hasta por sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos. En caso de causa justificada, a juicio del nominador, la licencia podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días hábiles más.

(...)

Cuando la solicitud de ésta licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o de caso fortuito, el nominador decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

(...)

(Negrillas y subrayas fuera del texto)

En los términos de la normativa transcrita, la licencia ordinaria constituye un derecho de los empleados públicos, la cual procede a solicitud propia y sin sueldo, hasta por sesenta (60) días al año, continuos o discontinuos, prorrogable hasta por treinta (30) días más, si a juicio de la autoridad competente ocurre justa causa; y cuando la solicitud no obedezca a razones de fuerza mayor o de caso fortuito, la autoridad competente decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

Conforme a lo expuesto, la licencia ordinaria tiene como efectos, que no es remunerada, el empleado conserva su calidad de servidor público, no podrá desempeñar otro cargo en entidades del Estado, ni celebrar contratos con el Estado, ni participar en actividades que impliquen intervención en política, ni ejercer la profesión de abogado, salvo las excepciones que contemple la ley; una vez concedida no es revocable por la autoridad que la confiere, no obstante, el empleado puede renunciar a la misma mediante escrito que deberá presentar ante el nominador; el tiempo que dura la licencia ordinaria no es computable como tiempo de servicios activo, durante la misma la entidad deberá seguir pagando los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, en la proporción que por ley le corresponde.

En la práctica, el empleado puede autorizar al empleador que le descuente de sus prestaciones y salarios el porcentaje correspondiente a su aporte una vez se reintegre de la licencia no remunerada.

Así las cosas, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que frente a la normativa general no es procedente que a un empleado público de carrera administrativa se le otorgue una licencia ordinaria con el fin de ocupar un cargo en la Sociedad de Activos Especiales S.A.S en la medida de que esta última es una Sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público catalogada como una entidad pública descentralizada.

En conclusión, la única situación administrativa que le permitiría al empleado público de carrera administrativa aceptar un cargo de directivo en la SAE S.A.S, sin perder sus derechos de carrera administrativa sería la comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción o de periodo siempre y cuando el cargo a desempeñar, se reitera, sea de libre nombramiento y remoción o de periodo.

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: María Laura Zocadagui

Reviso: Maia Valeria Borja

Aprobó: Armando Lopez C

11602.8.4