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Radicado No.: 20226000365911

Fecha: 03/10/2022 11:50:42 a.m.

Bogotá D.C.

REF. EMPLEOS. Provisión empleos temporales. Forma de proveer planta temporal en las entidades públicas. RAD. 20222060499472 del 26 de septiembre de 2022.

En atención a su oficio de la referencia, mediante el cual presenta varios interrogantes relacionados con la forma de proveer planta temporal en las entidades públicas, me permito dar respuesta a cada uno de sus interrogantes en el marco de las funciones y competencias atribuidas a este Departamento Administrativo:

1.- En atención al primer interrogante de su escrito, en relación con “Si la entidad (Municipio de Ibagué) no incluye en su presupuesto el valor correspondiente a la OPEC para poder ofertar los diferentes cargos en provisionalidad y/o vacantes, es cierto o falso que no se pueden llevar a cabo los concursos de méritos?”, le indico que esta entidad no cuenta con la facultad legal para determinar los eventos en los cuales las entidades públicas deben ofertar sus empleos vacantes, dicha facultad ha sido atribuida a la Comisión Nacional del Servicio Civil, en consecuencia, dicho interrogante puede ser presentado directamente a dicha entidad.

2.- A su segundo interrogante, en el que consulta: “En el entendido que la entidad debe reservar el 30% de los cargos que va ofertar para poder llevar a cabo un concurso de ascenso (cerrado) quienes superen las pruebas, estos quedarían inscritos automáticamente en carrera administrativa?”, le indico lo siguiente:

Respecto de la forma de acceder a un empleo público considerado de carrera administrativa, esta Dirección Jurídica ha sido consistente al indicar que el artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

De acuerdo con lo anterior, podemos concluir que la Constitución Política establece que el ingreso y el ascenso en los cargos de carrera administrativa se debe realizar mediante procesos de mérito; este se considera un óptimo instrumento para la provisión de cargos públicos basado en criterios meritocráticos y constituye uno de los ejes definitorios de la Constitución Política de 1991, en especial por su relación estrecha con el principio de acceso a desempeño de cargos públicos, la igualdad, la estabilidad y demás garantías contempladas en el artículo 53 de la Constitución.

En este orden de ideas, quienes cumplan con los requisitos de ley y los requisitos establecidos en el manual específico de funciones y requisitos que tenga adoptado la entidad, podrán ser designados en empleos clasificados como de carrera administrativa, previa superación del concurso de méritos y la correspondiente superación del respectivo período de prueba.

Por consiguiente, en caso de concurso de ascenso, quienes superen el concurso y el correspondiente período de prueba, les será actualizado el registro público de carrera que administra la CNSC, en ese sentido se precisa que no existe la inscripción automática en carrera administrativa.

3.- Al tercer interrogante de su escrito: “En caso de prescindir de personal bajo la modalidad orden de prestación de servicios se crearían plantas temporales. ¿En dichas plantas temporales tendría derecho de ocuparlos funcionarios en carrera administrativa? En caso de que se sometan estos a concurso de méritos se realizará simultáneamente al concurso que se pretende llevar a cabo con los cargos en provisionalidad y/o vacantes?”, le indico:

En relación con la forma de proveer empleos temporales, la Ley 909 de 2004 determina:

“ARTÍCULO 21. EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL.

1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones:

a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración;

b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;

c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales;

d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.

2. La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.

3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos.” (Subrayado fuera del texto).

De acuerdo con la Ley 909 de 2004, las entidades y organismos públicos podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio, siempre que requiera cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; desarrollar programas o proyectos de duración determinada; suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; o para desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.

Señala igualmente la norma, que el ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015 se encargó de reglamentar el tema en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 2.2.5.3.5. Provisión de empleos temporales. Para la provisión de los empleos temporales de que trata la Ley 909 de 2004, los nominadores deberán solicitar las listas de elegibles a la Comisión Nacional del Servicio Civil teniendo en cuenta las listas que hagan parte del Banco Nacional de Listas de Elegibles y que correspondan a un empleo de la misma denominación, código y asignación básica del empleo a proveer.

En caso de ausencia de lista de elegibles, los empleos temporales se deberán proveer mediante la figura del encargo con empleados de carrera de la respectiva entidad que cumplan con los requisitos y competencias exigidos para su desempeño. Para tal fin, la entidad podrá adelantar un proceso de evaluación de las capacidades y competencia de los candidatos y otros factores directamente relacionados con la función a desarrollar.

En caso de ausencia de personal de carrera, con una antelación no inferior a diez (10) días a la provisión de los empleos temporales, la respectiva entidad deberá garantizar la libre concurrencia en el proceso a través de la publicación de una convocatoria para la provisión del empleo temporal en la página web de la entidad. Para la valoración de las capacidades y competencias de los candidatos la entidad establecerá criterios objetivos.

El término de duración del nombramiento en el empleo de carácter temporal será por el tiempo definido en el estudio técnico y de acuerdo con la disponibilidad presupuestal, el cual se deberá definir en el acto de nombramiento.”

“ARTÍCULO 2.2.1.1.4. El nombramiento deberá efectuarse mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.

El término de duración del nombramiento en el empleo de carácter temporal deberá sujetarse a la disponibilidad presupuestal.

PARÁGRAFO. A quienes ejerzan empleos de carácter temporal no podrá efectuárseles ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las que dieron lugar a la creación de los mismos de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004.”

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-288-2014 manifestó respecto de la provisión de los empleos temporales lo siguiente:

“(...) La interpretación en virtud de la cual no existe una absoluta discrecionalidad del nominador para la realización del proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos, sino que, por el contrario, el mismo está limitado por los principios de la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, la cual es constitucional, pues permite delimitar la actuación de la administración pública. Esta interpretación exige el cumplimiento de los siguientes parámetros:

(i) Para la provisión de los empleos temporales los nominadores deberán solicitar las listas de elegibles a la Comisión Nacional del Servicio Civil anexando como mínimo la información exigida en el artículo 19 de la Ley 909 de 2004.

(ii) En caso de ausencia de lista de elegibles se debe dar prioridad a la selección de personas que se encuentren en carrera administrativa, cumplan los requisitos para el cargo y trabajen en la misma entidad.

(iii) Se deberá garantizar la libre concurrencia en el proceso a través de la publicación de una convocatoria para la provisión del empleo temporal en la página web de la entidad con suficiente anticipación.

(iv) El procedimiento de selección para los empleos temporales deberá tener en cuenta exclusivamente factores objetivos como: el grado de estudios, la puntuación obtenida en evaluaciones de Estado como las pruebas ICFES, ECAES, Saber Pro y Saber, la experiencia en el cumplimiento de funciones señaladas en el perfil de competencias y otros factores directamente relacionados con la función a desarrollar.”

De acuerdo con el pronunciamiento de la Corte, la administración al momento de proveer los empleos temporales, deberá verificar que se cumplan con los siguientes criterios: inicialmente, los nominadores deberán solicitar las listas de elegibles a la Comisión Nacional del Servicio Civil; en caso de ausencia de lista de elegibles se debe dar prioridad a la selección de personas que se encuentren en carrera administrativa, cumplan los requisitos para el cargo y trabajen en la misma entidad.

En todo caso, se deberá garantizar la libre concurrencia en el proceso a través de la publicación de una convocatoria para la provisión del empleo temporal en la página web de la entidad con suficiente anticipación, el procedimiento de selección para los empleos temporales deberá tener en cuenta exclusivamente factores objetivos como: el grado de estudios, la puntuación obtenida en evaluaciones de Estado como las pruebas ICFES, ECAES, Saber Pro y Saber, la experiencia en el cumplimiento de funciones señaladas en el perfil de competencias y otros factores directamente relacionados con la función a desarrollar

De acuerdo con lo expuesto, se considera procedente concluir lo siguiente:

Atendiendo sus necesidades, las entidades y organismos públicos podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio, siempre que cumplan con los requisitos de la norma; es decir, cuando requiera cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; desarrollar programas o proyectos de duración determinada; suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; o para desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.

La provisión de los empleos temporales deberá realizarse de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional; es decir, que los nominadores deberán solicitar las listas de elegibles a la Comisión Nacional del Servicio Civil; en caso de ausencia de lista de elegibles se debe dar prioridad a la selección de personas que se encuentren en carrera administrativa, cumplan los requisitos para el cargo y trabajen en la misma entidad.

En todo caso, se deberá garantizar la libre concurrencia en el proceso a través de la publicación de una convocatoria para la provisión del empleo temporal en la página web de la entidad con suficiente anticipación, el procedimiento de selección para los empleos temporales deberá tener en cuenta exclusivamente factores objetivos como los enunciados por la Corte.

A su interrogante: “En caso de que se sometan estos a concurso de méritos se realizará simultáneamente al concurso que se pretende llevar a cabo con los cargos en provisionalidad y/o vacantes?”, le indico que su interrogante no es claro, pues debe tener en cuenta que el procedimiento para proveer los empleos temporales se efectúa tal y como se indicó en la anterior respuesta, sin que para el efecto deba acudir a un concurso de méritos. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que no existen empleos provisionales, se trata entonces, de empleos de carrera administrativa que, al no haberse efectuado el respectivo concurso y, que tampoco han sido provisto mediante encargo, mientras se surte el concurso de méritos, se provee “provisionalmente” tal y como lo autoriza el artículo 25 de la Ley 909 de 2004.

Por lo anterior, lo invito a replantear y presentar nuevamente su interrogante, de tal forma que se pueda dar respuesta de fondo.

4.- Al cuarto interrogante de su escrito: “¿Si tengo el cargo de profesional universitario en carrera administrativa y en la planta hay un cargo vacante de especialista pero que no corresponde a la dependencia que laboró actualmente, es cierto o falso que no lo puedo ocupar? ¿Me deben encargar exclusivamente un cargo superior que corresponda en la dirección que laboro?, le indico lo siguiente:

Respecto de la forma de proveer vacancias temporales o definitivas de empleos de carrera administrativa, la Ley 909 de 2004, modificada por la Ley 1960 de 2019, señala:

“ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.” (Subraya y destacado nuestro)

De acuerdo con lo anterior, mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio contenidos en el manual de funciones específicas y de competencias laborales que tenga adoptado la entidad, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño y no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad al que se va a proveer, sin que sea necesario que el empleado preste sus servicios en la misma dependencia donde se presenta la vacancia.

En consecuencia, corresponde a la entidad determinar con fundamento en el procedimiento señalado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, el empleado con derechos de carrera que mejor derecho tenga para ser nombrado en encargo, para el efecto, la Administración deberá tener en cuenta todos los empleados de su planta de personal sin que tenga injerencia si el empleado presta sus servicios en la misma dependencia donde se presenta la vacante, pues el Legislador no impuso dicha condición.

En este orden de ideas, y en atención puntual de sus interrogantes le indico que el empleado público con derechos de carrera del nivel profesional tendrá derecho a ser encargado en un empelo de profesional especializado, siempre que se cumpla con los criterios y condiciones de la norma contenidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, sin que para el efecto se deba tener en cuenta si el empleado presta sus servicios en la misma dependencia donde se presenta la vacante, pues dicha condición no la contempla la norma.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el Covid â¿ 19, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Harold Herreño

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”

2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”