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Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20226000366541

Fecha: 04/10/2022 04:24:33 p.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. RADICACION: 20222060454112 del 5 de septiembre de 2022.

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta, si el hermano de un miembro de la junta Directiva del Centro de Salud puede celebrar un contrato de prestación de servicios con la misma, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

En primer lugar, es importante señalar que de acuerdo con la Corte Constitucional: “las inhabilidades son requisitos negativos para acceder a la función pública o circunstancias fácticas previstas en el ordenamiento jurídico que impiden que una persona tenga acceso a un cargo público o permanezca en él. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la inhabilidad no es una pena sino una garantía de que el comportamiento o cargo anterior del aspirante no afectará el desempeño de las funciones públicas que pretende ejercer.

Las inhabilidades tienen como como propósito: (i) garantizar la transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad en el acceso y la permanencia en el servicio público; y (ii) asegurar la primacía del interés general sobre el interés particular del aspirante. Así, las inhabilidades son un mecanismo determinante “para asegurar ciertas cualidades y condiciones en los aspirantes a ejercer un cargo o función públicos en forma acorde con los intereses que se pretenden alcanzar con ese desempeño”

En virtud de lo anterior, las inhabilidades son situaciones taxativas determinadas por el constituyente y legislador en la Constitución y en la Ley su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede su aplicación analógica ni extensiva y su finalidad es impedir quienes se encuentren inmersos en dichas situaciones puedan ejercer funciones de públicas con el fin de evitar un meno cabo o cualquier afectación al interés general.

Ahora bien, con ocasión a las incompatibilidades señala la Corte Constitucional lo siguiente: “las incompatibilidades consisten en una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado.”

De conformidad con la jurisprudencia constitucional transcrita, las incompatibilidades son situaciones donde el servidor se vea impedido para ejercer funciones públicas, al considerarse que por la ejecución de la mismas se vea afectado el interés superior.

Sobre el particular, para efectos de dar respuesta puntual a su interrogante, la Constitución Política dispone:

“ARTÍCULO 126. Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.” (subrayado fuera del texto).

De acuerdo con la norma constitucional transcrita, los servidores públicos en el marco de sus funciones no podrán contratar con quienes tengan hasta cuarto grado de consanguinidad.

Por lo anterior, con ocasión a su consulta se permite indicar esta Dirección que la prohibición de la norma se extiende para los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad (padres, hijos, abuelos, hermanos, nietos, tíos, sobrinos o primos) segundo de afinidad, (suegros, yernos, nueras o cuñados) primero civil, (Padre, madre adoptante o hijo adoptado) o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

Así las cosas, le corresponde a los interesados realizar el respectivo análisis con ocasión a si existe un vínculo de parentesco hasta los grados arriba mencionados con un miembro de la asamblea, evento en cual estaría frente a la inhabilidad contemplada por el artículo 126 de la Constitución Política, por lo que no podría contratar con la entidad.

Ahora bien, sobre el particular la Ley 80 de 1993 señala sobre las inhabilidades para contratar lo siguiente:

ARTÍCULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

(...)

b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. (subrayado fuera del texto).

De acuerdo con la norma transcrita, es clara que la prohibición Constitucional y Legal para quienes tienen parentesco hasta segundo grado de consanguinidad en los términos del artículo 126 de la Constitución y hasta segundo grado de consanguinidad de conformidad con la el 8 de la Ley 80 de 1993.

En este orden de ideas, el hermano de la persona miembro de la junta del centro de salud se encuentra dentro de los grados contemplados por la norma, por lo que, no podrá suscribir un contrato con la entidad de acuerdo con las normas transcritas arriba.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Ana María Naranjo

Revisó: Maia Valeria Borja

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Corte Constitucional, Sentencia C -393 de 2019 MP: Carlos Bernal Pulido

2. Corte Constitucional, Sentencia C â¿ 903 de 2008 M.P: JAIME ARAUJO RENTERIA. 17 de Septiembre de 2008.

3. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.