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Radicado No.: 20226000382951

Fecha: 18/10/2022 09:27:24 a.m.

Bogotá D.C.

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Servidor público. Posibilidad de que un ex servidor se vincule en una entidad privada. RAD. 20222060498732 del 26 de septiembre de 2022.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual solicita concepto sobre las inhabilidades que puede presentar un Gerente Público (Representante legal de una entidad de la rama ejecutiva) para vincularse al salir del cargo, en un empleo el sector privado (gremios) pertenecientes al mismo sector económico que manejó siendo representante legal en la entidad pública, me permito manifestarle lo siguiente:

Respecto al tema consultad, la Ley 1952 de 2019, “por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”, determina:

“ARTÍCULO 56. Faltas relacionadas con el régimen de incompatibilidades, inhabilidades, impedimentos y conflictos de intereses.

(...)

4. Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de un (1) año después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que haya estado vinculado.

Esta incompatibilidad será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor público conoció en ejercicio de sus funciones.

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existen sujetos claramente determinados.

(...).”

Según los preceptos transcritos, es deber de todo servidor público destinar la totalidad del tiempo de la jornada laboral a las funciones de su cargo. Igualmente, le está prohibido asistir, asesorar o representar a personas naturales o jurídicas en asuntos relacionados con las funciones de su cargo.

Esta prohibición pretende evitar que terceros puedan beneficiarse de la información especial y del conocimiento que en razón de sus funciones tiene el servidor público y que la función pública sea utilizada de manera ilegal en provecho de intereses particulares o con exclusiones indebidas, o con favoritismos que reflejen privilegios no autorizados por la ley, o con ventajas obtenidas a merced del uso de información a la que se tiene acceso por razón de la calidad de servidor público, atentando de esta forma contra la ética y la probidad que deben caracterizar a los funcionarios públicos.

Cabe agregar que la norma en estudio hace relación a actividades que desarrolle el ex servidor en actividades liberales o independientes, siempre y cuando se trate de asuntos relacionados con las funciones propias del cargo que desempeñaba como servidor público. Sobre el ejercicio liberal de la profesión, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, con ponencia del Magistrado Gerardo Botero Zuluaga, en su Sentencia SL1021-2018 emitida el 14 de febrero de 2018, señaló lo siguiente:

“En efecto, si se les denominó profesiones liberales es justamente por la libertad e independencia de que gozan quienes las ejercen y en las que media la autonomía técnica, una organización profesional y una marcada autodeterminación en la forma en la que la tarea se lleva a cabo, que está estrechamente ligada con la propia responsabilidad personal de los sujetos por los actos profesionales y a las que se añade que todas ellas se someten a un código moral profesional que va a guiar su ejercicio, sin que ello implique que se presente la subordinación.

Así puede articularse la idea de profesión liberal como aquella que tiene un contenido estrictamente intelectual, para la que se precisa una titulación, reconocida por el Estado, y amparada en el artículo 26 constitucional, en la que rige la lex artis, entendida como un contenido ético y técnico científico que dirige la labor, la cual tiene especial trascendencia social y que está marcada por la autonomía.

También puede destacarse que tales profesiones se enmarcan bajo la idea de una libertad externa, esto es la que permite su ejercicio, y una libertad interna, que es la que identifica que la persona pueda organizar la manera en la que llevará a cabo su tarea,

(...)”

Así las cosas, la prohibición contenida en el numeral 4° del artículo 56 de la Ley 1952 de 2019, no está referida a situaciones que impliquen una relación laboral del ex servidor público, sea con una entidad pública o una privada.

Esto significa que, en la generalidad de las ocasiones, la prohibición contenida en el artículo 56 de la Ley 1952 de 2019, no es aplicable en el caso que exista una relación laboral en la que exista subordinación, sea con el sector público o con el sector privado.

Sin embargo, esto no es aplicable en el caso de las entidades del sector de servicios públicos domiciliarios, pues la legislación aplicable a ellas contempla inhabilidades específicas. Así, la Ley 142 de 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”,

“ARTÍCULO 44. Conflicto de intereses; inhabilidades e incompatibilidades. Para los efectos del funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las autoridades competentes en la materia, se establecen las siguientes inhabilidades e incompatibilidades;

(...)

44.2 No podrá prestar servicios a las comisiones de regulación ni a la Superintendencia de Servicios Públicos, ninguna persona que haya sido administrador empleado de una empresa de servicios públicos antes de transcurrir un año de terminada su relación con la empresa ni los cónyuges o compañeros permanentes de tales personas, ni sus parientes dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Esta misma inhabilidad se predica de los empleados de las comisiones o de la Superintendencia, sus cónyuges o parientes en los mismos grados, respecto de empleos en las empresas.

Sin embargo, las personas aludidas pueden ejercitar ante las comisiones de regulación y ante la Superintendencia su derecho a pedir informaciones, a hacer peticiones, y a formular observaciones o a transmitir informaciones respecto a las decisiones que allí se tomen, o a los proyectos de decisiones que se les consulten.”

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica considera que, en términos generales, los empleados públicos podrán vincularse laboralmente en una entidad privada del mismo sector en la que prestaba sus servicios como servidor público, pues la limitación contenida en el artículo 56 de la Ley 1952 de 2019, está referida al ejercicio liberal de la profesión y no a las relaciones laborales. No obstante, el consultante deberá verificar el caso particular, ya que en el evento que se trate de una entidad del sector de servicios públicos, la legislación a aplicar contempla otras inhabilidades. De ser este el caso, se sugiere dirigirse a la Superintendencia de Servicios Públicos, entidad competente para atender estos casos específicos.

En caso de que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Elaboró: Claudia Inés Silva

Revisó: Maía Valeria Borja Guerrero

Aprobó Armando López Cortés

11602.8.4