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Radicado No.: 20226000368631

Fecha: 05/10/2022 08:04:19 a.m.

Bogotá D.C.

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Empleado público como contratista. Radicado: 20222060452302 del 2 de septiembre de 2022.

En atención a la comunicación de la referencia, solicita se emita un concepto en respuesta a las siguientes preguntas:

1.- ¿Si un funcionario celebra un contrato de prestación de servicios con una cámara de comercio y dentro del contrato se establece que los recursos que cubren el contrato son recursos públicos, incurre en falta disciplinaria?

2.- ¿Se considera falta disciplinaria que un servidor público celebre contrato de prestación de servicios con una cámara de comercio y que el pago de los honorarios de dicho contrato provenga de recursos públicos, aun teniendo en cuenta el carácter privado de las cámaras de comercio?

FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO

Inicialmente, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio.

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y, por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

Ahora bien, la Constitución Política dispone que: Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (Artículo 123).

En este entendido, frente a la posibilidad de que los servidores públicos celebren contratos con el Estado, la Carta Política consagra:

ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

(...)

(Destacado nuestro).

Sobre lo que debe entenderse por manejo o administración de recursos públicos, la Corte Constitucional ha previsto lo siguiente:

La Corte Constitucional ha sostenido en la materia que mediante el ejercicio del control fiscal se asegura el cumplimiento integral de los objetivos previstos en la Constitución en el tema de las finanzas del Estado. Así, la Corporación dejó sentado en uno de sus fallos:

.

A su vez, la Ley 80 de 1993 preceptúa:

ARTÍCULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursosy para celebrar contratos con las entidades estatales:

(...)

f) Los servidores públicos.

De acuerdo a lo anterior, los servidores públicos no pueden celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

RESPUESTA A LAS PREGUNTAS OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO

Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, damos respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que se formularon, concluyendo:

¿Si un funcionario celebra un contrato de prestación de servicios con una cámara de comercio y dentro del contrato se establece que los recursos que cubren el contrato son recursos públicos, incurre en falta disciplinaria?

R/ Los servidores públicos tienen prohibido la celebración de contratos con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, por tanto, si el contrato con la cámara de comercio se ejecuta con dineros de carácter público se incurre en inhabilidad para desempeñar la función pública, lo cual constituye una falta disciplinaria.

¿Se considera falta disciplinaria que un servidor público celebre contrato de prestación de servicios con una cámara de comercio y que el pago de los honorarios de dicho contrato provenga de recursos públicos, aun teniendo en cuenta el carácter privado de las cámaras de comercio?

R/ La respuesta a este interrogante reitera lo dispuesto en el punto anterior, en el sentido que aun cuando las cámaras de comercio son de carácter privado, como servidor público tiene prohibido celebrar contratos pagados con recursos públicos, so pena de incurrir en sanciones de tipo disciplinario en tanto contraría las disposiciones constitucionales y legales.

NATURALEZA DEL CONCEPTO

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo - Ley 1437 de 2011.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

Cordialmente,

ARMANDO LOPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Angélica Guzmán Cañón

Revisó: Maia Borja Guerrero

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

2. Sentencia proferida dentro del Expediente núm. 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.

3. Sentencia C-716 del 3 de septiembre de 2002, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.

4. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública