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Radicado No.: 20226000376761

Fecha: 18/10/2022 04:37:45 p.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: EMPLEO â¿ Empleo de libre nombramiento y remoción. Posibilidad de realizar evaluación de desempeño a los empleados de libre nombramiento y remoción. RAD N° 20229000473062 del 13 de septiembre de 2022.

Acuso recibo de su comunicación, mediante la cual consulta, quienes se encuentran en la empresa vinculados en libre nombramiento y remoción deben ser evaluados conforme a la ley 909 de 2004, sabiendo que la naturaleza de la empresa es industrial y comercial del estado.

De lo anterior me permito manifestar lo siguiente:

La Ley 909 de 2004, establece:

“ARTÍCULO 1. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública.

Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad.

De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:

a) Empleos públicos de carrera;

b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción;

ARTÍCULO 38. EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO. El desempeño laboral de los empleados de carrera administrativa deberá ser evaluado y calificado con base en parámetros previamente establecidos que permitan fundamentar un juicio objetivo sobre su conducta laboral y sus aportes al cumplimiento de las metas institucionales. A tal efecto, los instrumentos para la evaluación y calificación del desempeño de los empleados se diseñarán en función de las metas institucionales.

El resultado de la evaluación será la calificación correspondiente al período anual, establecido en las disposiciones reglamentarias, que deberán incluir dos (2) evaluaciones parciales al año. No obstante, si durante este período el jefe del organismo recibe información debidamente soportada de que el desempeño laboral de un empleado es deficiente podrá ordenar, por escrito, que se le evalúen y califiquen sus servicios en forma inmediata.

Sobre la evaluación definitiva del desempeño procederá el recurso de reposición y de apelación.

Los resultados de las evaluaciones deberán tenerse en cuenta, entre otros aspectos, para:

a) Adquirir los derechos de carrera;

b) Ascender en la carrera;

c) Conceder becas o comisiones de estudio;

d) Otorgar incentivos económicos o de otro tipo;

e) Planificar la capacitación y la formación;

f) Determinar la permanencia en el servicio.

(...)

ARTÍCULO 47. EMPLEOS DE NATURALEZA GERENCIAL.

1. Los cargos que conlleven ejercicio de responsabilidad directiva en la administración pública de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial tendrán, a efectos de la presente ley, el carácter de empleos de gerencia pública.

2. Los cargos de gerencia pública son de libre nombramiento y remoción. No obstante, en la provisión de tales empleos, sin perjuicio de las facultades discrecionales inherentes a su naturaleza, los nominadores deberán sujetarse a las previsiones establecidas en el presente título.

3. La gerencia pública comprende todos los empleos del nivel directivo de las entidades y organismos a los cuales se les aplica la presente ley, diferentes de:

a) En el nivel nacional a aquellos cuya nominación dependa del Presidente de la República;

b) En el nivel territorial, a los empleos de secretarios de despacho, de director, gerente; rector de Institución de Educación Superior distinta a los entes universitarios autónomos.

Estos empleos comportan responsabilidad por la gestión y por un conjunto de funciones cuyo ejercicio y resultados son posibles de ser medidos y evaluados”.

(...)

ARTÍCULO 50. Acuerdos de gestión.

1. Una vez nombrado el gerente público, de manera concertada con su superior jerárquico, determinará los objetivos a cumplir.

2. El acuerdo de gestión concretará los compromisos adoptados por el gerente público con su superior y describirá los resultados esperados en términos de cantidad y calidad. En el acuerdo de gestión se identificarán los indicadores y los medios de verificación de estos indicadores.

3. El acuerdo de gestión será evaluado por el superior jerárquico en el término máximo de tres (3) meses después de acabar el ejercicio, según el grado de cumplimiento de objetivos. La evaluación se hará por escrito y se dejará constancia del grado de cumplimiento de los objetivos.

4. El Departamento Administrativo de la Función Pública apoyará a las distintas autoridades de las respectivas entidades públicas para garantizar la implantación del sistema. A tal efecto, podrá diseñar las metodologías e instrumentos que considere oportunos.

PARÁGRAFO. Es deber de los Gerentes Públicos cumplir los acuerdos de gestión, sin que esto afecte la discrecionalidad para su retiro.”

Por otra parte, el Decreto 1083 de 2015, dispone:

“ARTÍCULO 2.2.8.1.1. Definición. La evaluación del desempeño laboral es una herramienta de gestión que con base en juicios objetivos sobre la conducta, las competencias laborales y los aportes al cumplimiento de las metas institucionales de los empleados de carrera y en período de prueba en el desempeño de sus respectivos cargos, busca valorar el mérito como principio sobre el cual se fundamenten su permanencia y desarrollo en el servicio”.

(...)

ARTÍCULO 2.2.10.10. Otorgamiento de incentivos. Para otorgar los incentivos, el nivel de excelencia de los empleados se establecerá con base en la calificación definitiva resultante de la evaluación del desempeño laboral y el de los equipos de trabajo se determinará con base en la evaluación de los resultados del trabajo en equipo; de la calidad del mismo y de sus efectos en el mejoramiento del servicio; de la eficiencia con que se haya realizado su labor y de su funcionamiento como equipo de trabajo.

PARÁGRAFO. El desempeño laboral de los empleados de libre nombramiento y remoción de Gerencia Pública, se efectuará de acuerdo con el sistema de evaluación de gestión prevista en el presente Título. Los demás empleados de libre nombramiento y remoción serán evaluados con los criterios y los instrumentos que se aplican en la entidad para los empleados de carrera.

De la normativa transcrita, se evidencia que la evaluación del desempeño laboral es una herramienta de gestión que persigue con base en juicios objetivos sobre la conducta, las competencias laborales y los aportes al cumplimiento de las metas institucionales de los empleados destinarios de la misma en el desempeño de sus respectivos cargos, con el fin de valorar el mérito como principio sobre el cual se fundamenten su permanencia y desarrollo en el servicio, y cuyos resultados deberán tenerse en cuenta entre otros, para conceder becas o comisiones de estudio, otorgar incentivos económicos o de otro tipo, planificar la capacitación y la formación, y determinar la permanencia del empleado en el servicio.

Por otro lado, la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del acuerdo 565 de 2016 señaló:

“ARTÍCULO 6. SUJETOS DE EVALUACIÓN. Los empleados a los que se les aplica el presente Acuerdo son:

1. Los empleados de carrera administrativa y en período de prueba que presten sus servicios en las entidades que se rigen por la Ley 909 de 2004 o que hagan parte de los Sistemas Específicos y Especiales de origen legal, mientras las entidades a las que pertenecen adoptan su sistema propio de Evaluación del Desempeño Laboral.

Así mismo, se aplicará de manera supletoria en lo no regulado en los Sistemas Especiales y Específicos de Carrera Administrativa.

2. Los empleados de Libre Nombramiento y Remoción, distintos a los de Gerencia

Pública.

(...)

ARTÍCULO 54. EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. En virtud de lo establecido en el parágrafo del artículo 2.2.10.10 del Decreto 1083 de 2015, los empleados de Libre Nombramiento y Remoción que no ocupen empleos de Gerencia Pública, serán evaluados con los criterios y los instrumentos que se aplican en la Entidad para los empleados de Carrera Administrativa. El resultado de la evaluación del desempeño laboral estará ligado a los Planes de Estímulos e Incentivos que aplique en la respectiva entidad, así como para el otorgamiento de encargos.”

De acuerdo con lo anterior, es pertinente precisar que la evaluación del desempeño laboral tiene como destinatarios a los empleados públicos de carrera administrativa, en periodo de prueba y de libre nombramiento y remoción distintos a los de Gerencia Pública. Los empleados de libre nombramiento y remoción serán evaluados con los criterios y los instrumentos que se aplican en la entidad para los empleados de carrera.

Ahora bien, de acuerdo con dichas disposiciones legales para otorgar los incentivos, el nivel de excelencia de los empleados se establecerá con base en la calificación definitiva resultante de la evaluación del desempeño laboral y el de los equipos de trabajo se determinará con base en la evaluación de los resultados del trabajo en equipo; de la calidad del mismo y de sus efectos en el mejoramiento del servicio; de la eficiencia con que se haya realizado su labor y de su funcionamiento como equipo de trabajo.

Igualmente, se establece que el desempeño laboral de los empleados de libre nombramiento y remoción de Gerencia Pública, se efectuará por medio de acuerdos de Gestión establecidos en el artículo 50 de la Ley 909 de 2004 y los demás empleados de libre nombramiento y remoción serán evaluados con los criterios y los instrumentos que se aplican en la entidad para los empleados de carrera.

Es importante señalar que los empleos de naturaleza gerencial son aquellos que conlleven ejercicio de responsabilidad directiva en la administración pública de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, son provistos por facultades discrecionales inherentes por el nominador y comprende todos los empleos del nivel directivo de las entidades y organismos, diferente de, en el nivel nacional cuya nominación dependa del Presidente de la República y en el nivel territorial, a los empleos de secretarios de despacho, de director, gerente; rector de Institución de Educación Superior distinta a los entes universitarios autónomos.

Por otra parte, de acuerdo con lo expuesto, en criterio de esta Dirección Jurídica, es obligación de la entidad adoptar un instrumento de evaluación para los empleados de libre nombramiento y remoción, para efectos de contar con una herramienta de gestión que le permita a la administración con base en juicios objetivos sobre la conducta, las competencias laborales y los aportes al cumplimiento de las metas institucionales de los empleados de libre nombramiento y remoción en el desempeño de sus respectivos cargos, para lo cual serán evaluados con los criterios y los instrumentos que se aplican en la entidad para los empleados de carrera.

En consecuencia, la Ley 909 de 2004 dentro de su objeto señala que quienes presten sus servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria en alguno de los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública y entre ellos se encuentran los empleados de libre nombramiento y remoción, por lo que un empleado público de libre nombramiento de una Empresa Industrial y Comercial del Estado hace parte de las entidades de la administración pública por lo que deberá ser evaluado o siendo un empleado de libre ejerce la gerencia pública se realizara a través de acuerdos de Gestión.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Adriana Sánchez

Revisó: Maia Valeria Borja

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones

2. Único Reglamentario del Sector de la Función Pública

3. Por el cual se establece el Sistema Tipo de Evaluación del Desempeño Laboral de los Empleados Públicos de Carrera Administrativa y en Período de Prueba.