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Radicado No.: 20226000258411

Fecha: 18/07/2022 03:25:36 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: REMUNERACION. Prima de Servicios. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Comisión para desempeñar empleo de periodo. Radicado: 20229000343252 del 1 de julio de 2022.

En atención a la comunicación de la referencia, solicita usted, en ejercicio del derecho de petición se le emita un concepto relacionado con el reconocimiento y pago de la prima de servicios a un empleado de carrera administrativa en una entidad del orden Nacional a quien se le concede comisión para desempeñar empleo de periodo como jefe de control interno en una entidad del orden Territorial a partir de enero de la presente anualidad.

I. FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO

La Ley 909 de 2004, «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», sobre la comisión para desempeñar empleo de libre nombramiento y remoción o de periodo, expresa en su artículo 26:

Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.

En ese mismo sentido, el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, en su artículo 2.2.5.5.39 establece:

Cuando un empleado de carrera con evaluación anual del desempeño sobresaliente sea nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, tendrá derecho a que el jefe de la entidad a la cual esté vinculado le otorgue, mediante acto administrativo motivado, la respectiva comisión para el ejercicio del empleo, con el único fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera.

La comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción o periodo se regirá por lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en las demás disposiciones que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

Si un empleado de carrera administrativa es comisionado en un empleo de libre nombramiento y remoción o de período, en la misma o en otra entidad, a pesar de no romper el vínculo laboral con la entidad del empleo titular, se suspende la causación de derechos y a percibir todos los beneficios del nuevo empleo en los términos consagrados en la Ley.

Así, respecto a la prima de servicios de orden territorial el Decreto 2351 de 2014, establece:

ARTÍCULO 1°. Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan.

Como puede observarse, la prima de servicios para los empleados públicos de nivel territorial, se pagará a partir del año 2015 en iguales términos que lo previsto por el Decreto Ley 1042 de 1978¹. En otras palabras, los empleados del orden Territorial, en materia de prima de servicios, se rigen bajo iguales disposiciones que rigen a las entidades del orden Nacional. Al respecto, y sobre el pago proporcional de la prima de servicios, prevé:

ARTÍCULO 60. Del pago proporcional de la prima de servicio. Cuando el funcionario no haya trabajado el año completo en la misma entidad tendrá derecho al pago proporcional de la prima, en razón de una doceava parte por cada mes completo de labor y siempre que hubiere servido en el organismo por lo menos un semestre.

No obstante, lo anterior, los decretos salariales modificaron el pago por doceavas y en su lugar actualmente permite el pago en forma proporcional. Para la presente vigencia rige el Decreto 473 de 2022² que en materia de prima de servicios, refiere:

ARTÍCULO 7. Pago proporcional de la prima de servicios. Cuando a treinta (30) de junio de cada año el empleado no haya trabajado el año completo, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la prima de servicios, de que trata el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978. También se tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de esta prima cuando el empleado se retire del servicio, en este evento la liquidación se efectuará, teniendo en cuenta la cuantía de los factores señalados en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, causados a la fecha de retiro.

Se concluye entonces que cuando a 30 de junio de cada año el empleado no haya trabajado el año completo, tiene derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la prima de servicios por el tiempo laborado.

Así mismo, y si bien para el caso de la comisión para desempeñar empleo de libre o de periodo hay suspensión, y no ruptura, de la relación laboral, el pago proporcional de la prima de servicios se fundamenta en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, el cual advierte: Artículo 151.

Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero solo por un lapso igual.

II. RESPUESTA A LA PREGUNTA OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO

Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, si bien no hay un rompimiento en la relación laboral, por cuanto esta comisión es un derecho para los empleados de carrera, tanto la entidad del orden Nacional como aquella perteneciente al orden Territorial deben proceder a efectuar el reconocimiento y pago de la prima de servicios de manera proporcional al tiempo laborado en cada una de las entidades. En otras palabras, la entidad nacional debe contar a partir del 1 de julio y hasta un día antes de la fecha de posesión en la nueva entidad; y, la del orden Nacional a partir de la posesión en el empleo y hasta el 30 de junio. Es importante acotar que el concepto, en específico para el primer caso, se fundamenta en prevenir un posible riesgo de prescripción del derecho, en términos del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, mientras se reasumen las funciones del empleo titular de derechos de carrera administrativa al término de la respectiva comisión.

III. NATURALEZA DEL CONCEPTO

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo â¿ Ley 1437 de 2011.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web, en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

ARMANDO LOPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Angélica Guzmán Cañón

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

1 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones».

2 «Por el cual se fijan las remuneraciones de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, y se dictan otras disposiciones».