*20226000249301*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20226000249301

Fecha: 12/07/2022 07:21:08 a.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: EMPLEOS. - Facultad discrecional para el otorgamiento y retiro de coordinación de grupo interno de trabajo. REMUNERACIÓN. Reconocimiento y pago de licencia por maternidad. RADICADO: 20222060300332 del 31 de mayo de 2022.

En atención al escrito de la referencia, mediante el cual presenta varias circunstancias que rodean su situación laboral y como quiera que no presenta preguntas puntuales, esta Dirección Jurídica considera que su consulta se encamina a determinar si se considera facultativo el otorgamiento y retiro de la coordinación de un grupo interno de trabajo; así como quien debe reconocer y pagar la licencia por maternidad, frente a estos dos temas me permito indicar lo siguiente:

Inicialmente, es preciso indicar que conforme establecido en el Decreto 430 de 2016¹, a este Departamento Administrativo le compete formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las políticas de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades estatales, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, propiciando la materialización de los principios orientadores de la función administrativa.

Por lo anterior, se deduce que esta entidad no es un organismo de control o vigilancia y no cuenta con la facultad legal para determinar derechos individuales, ni tiene la potestad legal para señalar a las entidades públicas como se debe adelantar el manejo de su personal, por consiguiente, las manifestaciones dadas mediante conceptos tienen la finalidad de dar orientación general de las normas de administración de personal en el sector público en el marco del alcance que determina el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011²; es decir, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución y no comprometen a la entidad pública.

Así las cosas, se concluye que la resolución de los casos particulares, como resulta apenas obvio, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, y además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

1.- En relación con la primera parte de su escrito, mediante la cual presenta consulta en relación con el otorgamiento y retiro de una coordinación de un grupo interno de trabajo, le indico lo siguiente:

Respecto de los grupos internos de trabajo, la Ley 489 de 1998³, establece:

ARTICULO 115. PLANTA GLOBAL Y GRUPOS INTERNOS DE TRABAJO. El Gobierno Nacional aprobará las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente ley de manera global. En todo caso el director del organismo distribuirá los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de la organización y sus planes y programas.

Con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficacia y eficiencia los objetivos, políticas y programas del organismo o entidad, su representante legal podrá crear y organizar, con carácter permanente o transitorio, grupos internos de trabajo.

En el acto de creación de tales grupos se determinarán las tareas que deberán cumplir y las consiguientes responsabilidades y las demás normas necesarias para su funcionamiento.”

Por su parte, el Decreto 2489 de 2006⁴, señala:

ARTÍCULO 8. GRUPOS INTERNOS DE TRABAJO. Cuando de conformidad con el artículo 115 de la Ley 489 de 1998, los organismos y entidades a quienes se aplica el presente decreto creen grupos internos de trabajo, la integración de los mismos no podrá ser inferior a cuatro (4) empleados, destinados a cumplir las funciones que determine el acto de creación, las cuales estarán relacionadas con el área de la cual dependen jerárquicamente”.

De conformidad con la normativa relacionada, se tiene que con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficacia y eficiencia los objetivos, políticas y programas del organismo o entidad, su representante legal podrá crear y organizar, con carácter permanente o transitorio, grupos internos de trabajo.

En el acto de creación de tales grupos se determinarán las tareas que deberán cumplir y las consiguientes responsabilidades y las demás normas necesarias para su funcionamiento; la integración de los mismos no podrá ser inferior a cuatro (4) empleados, destinados a cumplir las funciones que determine el acto de creación, las cuales estarán relacionadas con el área de la cual dependen jerárquicamente.

En relación con el reconocimiento por la coordinación de los grupos internos de trabajo, el Decreto 473 de 2022⁵, establece:

ARTÍCULO 15°. RECONOCIMIENTO POR COORDINACION. Los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, las Empresas Sociales del Estado y las Unidades Administrativas Especiales que tengan planta global y que tengan a su cargo la coordinación o supervisión de grupos internos de trabajo, creados mediante resolución del jefe del organismo respectivo, percibirán mensualmente un veinte por ciento (20%) adicional al valor de la asignación básica mensual del empleo que estén desempeñando, durante el tiempo en que ejerzan tales funciones. Dicho valor no constituye factor salarial para ningún efecto legal.

Para las entidades descentralizadas se deberá contar con la aprobación previa de la Junta o Consejo Directivo respectivo y la disponibilidad presupuesta I correspondiente.

Este reconocimiento se efectuará siempre y cuando el empleado no pertenezca a los niveles Directivo o Asesor”.

De conformidad con la norma relacionada, el reconocimiento del veinte por ciento (20%) adicional a la asignación básica mensual, por concepto de coordinación de grupos internos de trabajo creados dentro de la planta global de la entidad; se hará siempre que se cumpla con los siguientes presupuestos:

El empleado debe pertenecer a la planta de personal de una de las entidades previstas en el inciso primero del artículo 15 del Decreto 473 de 2022; es decir, entidades públicas del Orden Nacional, sin que sea viable su reconocimiento y pago en el caso que se trate de entidades públicas del nivel territorial, en razón a que no existe norma que faculte su reconocimiento y pago.

Que la entidad en la cual labore el empleado tenga planta global.

El empleado debe tener a su cargo la coordinación o supervisión de grupos internos de trabajo.

Que los grupos internos de trabajo hayan sido creados mediante resolución del director del organismo.

Que el empleado no pertenezca a los niveles directivo o asesor.

Si se trata de una entidad descentralizada, se deberá contar con la autorización previa de la Junta o Concejo Directivo y de la disponibilidad presupuestal.

Es facultativo el otorgamiento y retiro de la coordinación del grupo interno, en ese sentido, no se considera un derecho a favor del empleado.

En criterio de lo expuesto, el empleado público que preste sus servicios para las entidades sobre las que tiene aplicación el Decreto 473 de 2022 y que desempeñe funciones de coordinación, tendrá derecho a que la entidad le reconozca y pague el veinte (20%) adicional a la asignación básica mensual, siempre que se haya asignado mediante acto administrativo dicha función, y siempre que se cumplan los presupuestos definidos en la norma - requisitos relacionados en este documento .

Ahora bien, toda vez que la existencia de los grupos se origina en la necesidad de suplir dentro de la organización de las entidades niveles intermedios que faciliten la prestación del servicio de manera eficiente y eficaz en estructuras planas y flexibles a las que corresponden plantas globales, sin que necesariamente conlleven la existencia de un nivel jerárquico, en estos términos es facultativo el otorgamiento y retiro de la coordinación del grupo interno; es decir, no se considera un derecho a favor del empleado.

Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica, el empleado que posee las condiciones necesarias para ejercer la coordinación del grupo interno de trabajo puede ser designado a facultad discrecional del director de la entidad, destacando que para las entidades públicas del nivel territorial no es procedente otorgar el 20% adicional de la asignación básica en razón a que no existe norma que lo contemple.

2.- En atención a la segunda parte de su escrito, relacionada con la autoridad que debe reconocer y pagar la licencia por maternidad de una empleada pública, se considera importante tener en cuenta que la base para el reconocimiento económico de la licencia de maternidad de las empleadas del sector público que tienen derecho a la misma, se constituye por los factores base enunciados en el Decreto 1158 de 1994⁶, de la siguiente forma:

ARTÍCULO 1. El artículo 6 del Decreto 691 de 1994, quedará así:

"Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:

a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación;

c) La prima técnica, cuando sea factor de salario;

d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario;

e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;

f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna;

g) La bonificación por servicios prestados;

Sobre el tema es importante precisar que el artículo 33 de la Ley 1393 de 2010 consagra lo siguiente:

ARTÍCULO 33. Las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud deben hacerse sobre la misma base de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Riesgos Profesionales y de las realizadas al Sistema General de Pensiones. Para afiliar a un trabajador, contratista o a cualquier persona obligada a cotizar al Sistema de Riesgos Profesionales debe demostrarse que se encuentra cotizando a los Sistemas Generales de Seguridad Social en Salud y de Pensiones.

Cuando en virtud de la normativa vigente una persona no esté obligada a afiliarse y cotizar al Sistema General de Riesgos Profesionales, tales como pensionados y trabajadores independientes, no se aplicará lo previsto en el presente artículo.” (Subrayado fuera de texto)

De lo anteriormente señalado puede inferirse que no es viable calcular aportes al sistema de salud sobre factores distintos a los señalados en el Decreto 1158 de 1994 y, por ende, tampoco para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas.

En atención a los hechos descritos en su comunicación, se observa que la EPS para efectos de liquidar el auxilio económico por concepto de la licencia de maternidad tomó como ingreso base de cotización de aportes el correspondiente al mes anterior al disfrute de la licencia, el cual no incluía el pago total del retroactivo de los meses anteriores, causado por el reajuste salarial del año 2022.

Así mismo el Decreto 473 de 2022, dispone:

ARTÍCULO 58. Aportes a los sistemas de seguridad social y parafiscales de todos los empleados públicos del orden nacional. Los incrementos salariales de los empleados públicos del orden nacional, a que se refiere el Artículo 1 de la Ley 4ª de 1992, que se dispongan de manera retroactiva, deberán tenerse en cuenta para liquidar los aportes parafiscales y del Sistema de Seguridad Social Integral. Para tal efecto, las entidades empleadoras deberán realizar las respectivas reliquidaciones mensuales y girar la suma adeudada a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del pago de la nómina en la que se dispone el reajuste salarial retroactivo.

De conformidad con la Ley 100 de 1993, la falta de pago de las sumas adicionales a que haya lugar por concepto del aporte al Sistema de Seguridad Social Integral, en el término establecido en este Artículo, causará intereses de mora.”.

La Ley 1822 de 2017⁷, establece:

ARTÍCULO 1°. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

ARTÍCULO 236. Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:

a) El estado de embarazo de la trabajadora;

b) La indicación del día probable del parto, y

c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

Los beneficios incluidos en este artículo, y el artículo 239 de la presente ley, no excluyen a los trabajadores del sector público.

(...)”

En consecuencia, si una vez efectuada la liquidación en los términos anotados se determina que la EPS pagó por concepto de licencia de maternidad o enfermedad, un valor inferior a la empleada, por cuanto aún no se encontraba incluido el reajuste salarial anual, en concepto de esta Dirección Jurídica, deberá proceder la entidad empleadora a realizar la reliquidación del aporte al sistema integral de seguridad social, a más tardar dentro de los dos (2) meses a la fecha del pago de la nómina en la que se dispone el reajuste salarial retroactivo, con fundamento en el mayor valor resultante del reajuste salarial anual, para que en consecuencia la EPS, realice la reliquidación de lo cancelado en auxilio por licencias.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Harold Herreño

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

1 “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

2 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

3 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”

4 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones”

5 “Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, y se dictan otras disposiciones”

6 “Por el cual se modifica el artículo 6 del Decreto 691 de 1994”

7 “por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”