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Radicado No.: 20226000238051

Fecha: 01/07/2022 07:16:58 a.m.

Bogotá

REF.: RETIROS DEL SERVICIO. Abandono del Cargo RAD.: 20222060309012 del tres (3) de junio de 2022.

En atención a la radicación de la referencia, en la cual plantea varias situaciones sobre la ausencia de un empleado y el no cumplimiento de su horario de trabajo. Me permito manifestarle lo siguiente.

Previamente debe indicarse que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

En ese sentido, la resolución de los casos particulares no es competencia de este Departamento y corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

Respecto de la primera pregunta:

“¿Si un funcionario de planta de estirpe asistencial, sale programado en cuadro de turnos y no se presenta, y no allega documento posterior que justifique su ausencia, procede previo el tramite el abandono del cargo?”.

El Decreto 1083 de 2015, sobre el abandono del cargo y la vacancia de un empleo público preceptúa:

ARTÍCULO 2.2.11.1.9 Abandono del cargo. El abandono del cargo se produce cuando un empleado público sin justa causa:

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el presente decreto.

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de remplazarlo.

ARTÍCULO 2.2.11.1.10 Procedimiento para la declaratoria del empleo por abandono del cargo. Con sujeción al procedimiento administrativo regulado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, el jefe del organismo deberá establecer la ocurrencia o no de cualquiera de las conductas señaladas en el artículo anterior y las decisiones consecuentes.

PARÁGRAFO. Si por el abandono del cargo se perjudicare el servicio, el empleado se hará acreedor a las sanciones disciplinarias, fiscales, civiles y penales que correspondan”. (subrayado fuera de texto).

Si la empleada, dejó de comparecer al lugar de trabajo en las condiciones descritas en la norma, la administración le requirió que informará el motivo de su ausentismo y no manifestó la razón de su inasistencia; se configuró un abandono del cargo, situación en la cual la administración debió tomar las determinaciones aplicables al caso.

De otra parte, será necesario tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, que señaló:

ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (...)

i. Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; (...)”

Así las cosas, frente al procedimiento para declarar el abandono del cargo por parte del empleador, debe adelantarse, una vez el trabajador deje de asistir por tres (3) días consecutivos sin justificación; lo anterior, sin perjuicio de que la administración inicie el proceso una vez se tenga conocimiento de la inasistencia, garantizando el debido proceso.

Respecto de la segunda pregunta:

“¿En que Conducta incurriría el suscrito como gestor fiscal, si un funcionario público no se presenta a laborar y talento humano no reporta dicha novedad?

Frente a este interrogante es preciso señalar que el Decreto 1083 de 2015, frente a la remuneración a los servidores públicos del Estado por los servicios prestados, señala:

ARTÍCULO 2.2.5.5.56. Pago de la remuneración de los servidores públicos. El pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades.

El jefe inmediato deberá reportar al jefe de la Unidad de Personal o a quien haga sus veces, la inasistencia a laborar del personal a su cargo. La ausencia de este reporte será sancionada de conformidad con lo señalado en la Ley 734 de 2002, y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

La Unidad de Personal o quien haga sus veces requerirá al servidor público que no concurra a laborar sin previa autorización de la autoridad competente para que informe, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al hecho que genera la ausencia, los motivos que la ocasionaron. El jefe del organismo o en quien este delegue evaluará si hubo justa causa para no asistir.

Cuando los motivos dados por el servidor no constituyan justa causa de conformidad con las normas legales o no justifiquen la inasistencia, el jefe del organismo o en quien este delegue, informara al servidor para que presente los recursos a que haya lugar.

Si el jefe del organismo o en quien este delegue decide que la ausencia no está justificada deberá proceder a descontar el día o los días no laborados.

El descuento se hará sin perjuicio de las actuaciones que se deriven del incumplimiento de los deberes inherentes a la condición de servidores públicos, previsto en la normativa vigente.” (negrillas fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, el jefe inmediato deberá reportar al jefe de la Unidad de Personal o a quien haga sus veces, la inasistencia a laborar del personal a su cargo y el no cumplimiento de tal disposición tendrá consecuencias disciplinarias.

Desde el punto de vista fiscal, los salarios de los empleados públicos deben corresponder, a los servicios que efectivamente prestados, en ese sentido, en el evento que la administración advierta que un empleado público no asiste al trabajo sin ningún tipo de justificación, procederá el no pago por dicho término. El no cumplimiento de esta situación podrá generar consecuencias patrimoniales en los términos señalados en la ley 610 de 2000.

Respecto de la tercera pregunta:

“¿Amen de las situaciones administrativas en las que puede estar inmerso un funcionario público, y la incapacidad, existe algún otro documento que justifique la ausencia del servidor?”

Para responder esta situación debemos recordar que el Literal i) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1189 de 2005, bajo el entendido, que para dar aplicación a la causal de abandono del cargo, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para la expedición del correspondiente acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado, el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio.

En la citada sentencia, la Corte Constitucional afirmó:

“(...) el abandono debe ser injustificado, es decir, sin que exista una razón o motivo suficiente para que el servidor se exima de la responsabilidad de cumplir con las funciones propias del cargo o del servicio. Ello es así, porque de ser justificado el abandono del cargo o del servicio desaparece la antijuridicidad del hecho y, por consiguiente, la falta disciplinaria.

(...) este Tribunal Constitucional encuentra que el retiro del servicio del empleado que incurra en abandono del cargo es una medida administrativa consecuente con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P. art. 209) que rigen la administración pública, en tanto la misma debe contar con la posibilidad de proveer rápidamente un cargo que ha sido abandonado, para que un funcionario entre a cumplir las labores idóneamente, a fin de evitar traumatismos en la marcha de la administración. El proceso disciplinario, por el contrario, estaría dirigido, principalmente, a establecer la responsabilidad individual del funcionario, a fin de imponerle la sanción respectiva.

(...)

42.- No obstante, es de vital importancia recordar que la decisión de retiro del servicio de un empleado público tiene lugar mediante un acto administrativo de carácter particular y concreto para cuya expedición debe cumplirse el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo, esto es, que la actuación que de oficio inicie la administración, con el fin de retirar del servicio a un empleado -sea éste de carrera o de libre nombramiento y remoción-, le debe ser comunicada, para efectos de que éste pueda ejercer su derecho de defensa, al ser oído por la autoridad administrativa competente, así como para contar con la oportunidad de aportar y controvertir las pruebas que le sean adversas .

43.- Estas garantías propias del derecho fundamental al debido proceso tienen una importancia enorme en el caso de retiro del servicio por abandono del cargo de los empleados de libre nombramiento y remoción, si se tiene en cuenta que el acto administrativo mediante el cual dicha desvinculación se produce no requiere ser motivada, lo cual imposibilita al empleado afectado controvertir la validez de la decisión mediante el agotamiento de los recursos de la vía gubernativa. No menos vital resulta, sin embargo, el respeto de las garantías enunciadas en el caso del retiro del servicio de los empleados de carrera, pues si bien esta resolución necesariamente debe estar motivada de manera suficiente y adecuada, se trata de una decisión que afecta directamente la estabilidad laboral reforzada con la que cuentan estos empleados en condición de tales. Por lo anterior, la administración debe adelantar el procedimiento correspondiente y, eventualmente, expedir el acto administrativo de desvinculación, sin desconocimiento de los derechos de contradicción y defensa del empleado afectado”.

De allí que la norma y la jurisprudencia no ha señalado de forma taxativa una serie de documentos que avalen o justifiquen la ausencia en el cargo por parte del funcionario público, con lo cual, en el marco del ejercicio de defensa y contradicción que le asiste al empleado, este podrá aportas los documentos que considere pertinentes, los cuales deberán ser analizados por el funcionario competente, quien determinara bajo el criterio de la sana critica, la idoneidad y pertinencia de los mismos frente a las razones esgrimidas por el empleado.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link /web/eva/gestor-normativo, «Gestor Normativo», donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Pablo C. Díaz B.

Reviso: Harold Herreño

Aprobó: Armando López C

11602.8.4