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Radicado No.: 20226000238771

Fecha: 01/07/2022 10:21:24 a.m.

Bogotá, D.C.,

REFERENCIA: EMPLEOS - FUNCIONES. ¿Resulta viable que un servidor público del nivel profesional sea supervisor de un contrato o sólo los directivos pueden hacerlo? RADICADO: 20229000318702 del 13 de junio de 2022.

En atención a su interrogante contenido en el oficio de la referencia, relacionado con la viabilidad de que un servidor público del nivel profesional sea supervisor de un contrato o si sólo los directivos pueden hacerlo, me permito manifestarle lo siguiente:

Sea lo primero señalar que teniendo en cuenta la naturaleza de los servidores de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, los cuales pueden ser clasificados como empleados públicos y trabajadores oficiales, nos referiremos en primer lugar a los empleados públicos; frente a los cuales este Departamento Administrativo en otras oportunidades ha concluido que es viable que a los empleados se les asignen otras funciones, diferentes a las establecidas en el manual específico de funciones y requisitos de la entidad, siempre que se realice dentro de los límites que establece la Constitución y la ley, y las mismas se ajusten a las fijadas para el cargo; lo contrario conllevaría a desnaturalizar la finalidad para la cual éste se creó.

Respecto de la asignación de funciones el Decreto 1083 de 2015¹, señala lo siguiente:

ARTÍCULO 2.2.5.5.52 Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.

Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.

El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular.”

Así las cosas, la asignación de funciones es una figura a la que puede acudir la administración cuando surjan funciones adicionales que por su naturaleza puedan ser desempeñadas por empleados vinculados a los cargos de la planta de personal de la entidad, sin que se transforme el empleo de quien las recibe, o cuando la entidad necesita que se cumpla con algunas de las funciones de un cargo, pero siempre que las mismas tengan relación con las del cargo al que se le asignan.

Respecto del ejercicio de la supervisión resulta necesario contextualizar esta función, así como precisar sus funciones y responsabilidades con el fin de determinar si la misma puede ser ejercida por los empleados públicos del nivel profesional.

En este sentido, se indica que les corresponde a los supervisores en representación de la entidad velar por el cumplimiento estricto de las obligaciones financieras, económicas, técnicas y legales derivadas del contrato a cargo del contratista, para lo cual deberá tener en cuenta, en lo pertinente, lo establecido en el manual de contratación de la entidad. Lo anterior en razón, igualmente a que la actividad de supervisión es parte primordial del control y vigilancia de la actividad del contratista con el fin de lograr el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato, y un mecanismo para proteger los intereses de la entidad, verificar el estado financiero y contable del contrato, supervisar y ejecutar las actividades administrativas necesarias para el manejo y ejecución del mismo y determinar el cumplimiento de las especificaciones técnicas emanadas del objeto contratado.

La función de los supervisores o empleados designados por los directivos o jefes inmediatos para ejercer la supervisión del contrato no contaba con una regulación específica en la Ley 80 de 1993², Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ni en sus decretos reglamentarios, y sólo hasta la expedición de la Ley 1474 de 2011³, en su Artículo 83 se define la función de supervisión en los siguientes términos:

ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual, en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.

El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal. (...)

ARTÍCULO 84. FACULTADES Y DEBERES DE LOS SUPERVISORES Y LOS INTERVENTORES. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.

Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.

(...)”

De acuerdo con la anterior norma, la supervisión la realizará directamente la entidad estatal a través de sus empleados, cuando no requiera conocimientos especializados. No obstante, cuando lo amerite el respectivo caso, podrá contratar personal de apoyo, para que le brinde el soporte requerido al Supervisor del contrato a través de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con el objeto de realizar adecuadamente su labor de supervisión que en todo caso estará a cargo del Supervisor respectivo.

La función de supervisión del contrato es una actividad administrativa propia de la entidad, que se deriva de los deberes de la entidad respecto del contratista y contemplados en el Artículo 4 de la Ley 80 de 1993, entre los cuales se contempla, entre otros:

ARTÍCULO 4. De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el Artículo anterior, las entidades estatales:

1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante. (...)”.

La Procuraduría General de la Nación en fallo dentro del proceso disciplinario No. 162-97771 de 2004, conceptuó sobre la función del supervisor lo siguiente:

“Sea lo primero recordar que con la contratación administrativa las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, que colaboran con ellas en el cumplimiento de esos fines (art. 3 Ley 80/93), y que para obtener el buen servicio debe haber continuidad en su prestación, razón por la cual la citada Ley 80 en el Art. 14, dota a las entidades estatales de medios para lograr el eficaz cumplimiento del objeto contractual, encaminado a obtener la satisfacción del interés público colectivo que le ha sido encomendado.

Es así como en virtud de tales poderes la Entidad, ejerce la dirección, control y vigilancia del contrato. Por ello, cuando (sic) el interventor o supervisor del contrato, según sea el caso, tiene el deber legal de asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de los servicios, que pretende satisfacer con el objeto contratado.

En este sentido es claro que la vigilancia del supervisor y/o Director de (...) se dirige a que debe examinar permanentemente el estado de ejecución del objeto contratado, así el cumplimiento de las funciones propenden y garantizan el aseguramiento jurídico de las actividades involucradas por la naturaleza del objeto contractual en ejecución, su normal desarrollo y el cabal cumplimiento de lo contratado.

La supervisión formal consiste en la verificación del cumplimiento de los requisitos que sean necesarios e indispensables para la ejecución y desarrollo del objeto contratado. La supervisión material consiste en la comprobación y certificación de la efectiva y real ejecución y cumplimiento del objeto contratado y el informe anexo al certificado de cumplimiento, es el sustento del debido pago de las obligaciones contraídas.

Al (...) y supervisor, por mandato legal le correspondía cumplir y hacer cumplir el objeto y todas y cada una de las cláusulas contractuales y en especial las obligaciones contraídas.

Sobre este último aparte es necesario destacar la importancia de la actividad que debe desplegar el supervisor del contrato, en cumplimiento de las funciones señaladas, concretamente referidas a la responsabilidad que adquiere de ejercer un seguimiento permanente y continuo que le permita verificar la ejecución normal del contrato para prevenir, situaciones de dilación, demoras o, incumplimientos parciales que a la postre conlleven a un incumplimiento total que motive dar por terminada la relación contractual en forma anticipada y por ende, a declarar la caducidad del contrato.

La supervisión se ejerce básicamente mediante el control sobre las especificaciones y condiciones en que se dirige la ejecución del contrato y que inciden en la oportuna y adecuada obtención de resultados satisfactorios. El empeño de la entidad no se limita al cumplimiento del objeto y a su calidad. La ejecución contractual debe ajustarse en todo a las exigencias que el entorno le requiera, a los riesgos connaturales al ejercicio de las actividades en consideración del contexto espacial en el que la misma se desenvuelva, no sólo por proteger sus propios intereses sino por mantener el desarrollo del contrato en condiciones normales de ejecución que aseguren su realización. (...)

En este sentido le corresponde al supervisor del contrato verificar el cumplimiento del objeto del contrato, así como las obligaciones de las partes pactadas en el contrato.

Es importante tener respecto del contrato que se supervisa, un permanente contacto que permita establecer la verificación de cumplimiento de manera formal, verificando los requisitos que sean necesarios e indispensables para la ejecución y desarrollo del contrato, así como comprobar y certificar la efectiva y real ejecución del objeto contratado, tareas éstas que luego servirán de sustento para expedir el certificado de cumplimiento que servirá de soporte para el pago de las obligaciones contraídas.

Adicionalmente, sobre la responsabilidad de los servidores públicos respecto de la función de supervisión, la Ley 80 citada, dispone:

ARTICULO 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio:

1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. (...)”

De conformidad con lo anterior, se concluye que la supervisión es uno de los medios para que las entidades ejerzan la dirección, control y vigilancia de sus contratos, con el fin de lograr el objeto contractual. Por consiguiente, el supervisor, de acuerdo con lo señalado en la Ley 80 de 1993, tiene la obligación de desarrollar las actividades que impliquen la vigilancia y seguimiento del cumplimiento de los contratos, función que puede ser asignada a un empleado público ya sea del nivel directivo, asesor, profesional, técnico o asistencial, siempre que se ajusten a las fijadas para el cargo.

Así las cosas, el desempeño de la función de supervisor por parte de un empleado de cualquier nivel jerárquico de la entidad, es viable, atendiendo a la posibilidad de asignación de funciones diferentes al cargo, siempre y cuando del ejercicio de las funciones específicamente desarrolladas haya una relación directa con el objeto de contrato que se busca supervisar o vigilar ya sea por el conocimiento directo de la actividad o por la experiencia que se tenga en función del contrato o materias del contrato; situación que queda sujeta a las decisiones de la administración en ese sentido.

De otra parte, en caso de que su consulta esté orientada a la posibilidad de que un trabajador oficial ejerza la supervisión del contrato, tenemos que respecto de las funciones asignadas a los Trabajadores Oficiales, el Decreto 1083 de 2015 establece que será lo que acuerden las partes en el Contrato de Trabajo:

ARTÍCULO 2.2.30.3.3 Contenido del contrato escrito. El contrato individual escrito se extenderá en tantos ejemplares cuantos sean los interesados, destinándose uno para cada uno de ellos; estará exento de impuestos de papel sellado y de timbre nacional y deberá contener necesariamente, fuera de las cláusulas que las partes acuerden libremente:

(...)

4. Determinación precisa y clara de la naturaleza de los servicios y del lugar en que hayan de prestarse;

(...)”

No obstante, la misma disposición normativa supedita la legalidad de las cláusulas contenidas en el Contrato de Trabajo, a las condiciones mínimas del trabajador establecidas en la Ley, en las convenciones colectivas, fallos arbitrales o reglamentos de trabajo (Artículo 2.2.30.3.4 y 2.2.30.3.5 del citado Decreto 1083 de 2015).

Ahora bien, sobre la naturaleza del vínculo y el régimen que regula a los trabajadores oficiales, el tratadista Diego Younes Moreno, en su libro “Derecho Administrativo Laboral”, afirmo:

LA MODALIDAD CONTRACTUAL LABORAL (Trabajadores Oficiales)

Otorga a quien por ella se vincula a la Administración, el carácter de trabajador oficial y se traduce en un contrato de trabajo que regula el régimen del servicio que se va a prestar, permitiendo obviamente la posibilidad de discutir las condiciones aplicables”.

Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-09 de 1994 con relación a las condiciones y derechos que se pueden establecer en las convenciones colectivas de trabajo, con la Ponencia del Magistrado Antonio Barrera Carbonell, manifestó:

“El elemento normativo de la convención se traduce en una serie de disposiciones, con vocación de permanencia en el tiempo, instituidas para regular las relaciones de trabajo individual en la empresa; en virtud de dichas disposiciones se establecen anticipadamente y en forma abstracta las estipulaciones que regirán las condiciones individuales para la prestación de los servicios, esto es, los contratos individuales de trabajo. Las cláusulas convencionales de tipo normativo constituyen derecho objetivo, se incorporan al contenido mismo de los contratos de trabajo y, en tal virtud, contienen las obligaciones concretas del patrono frente a cada uno de los trabajadores, como también, las obligaciones que de modo general adquiere el patrono frente a la generalidad de los trabajadores, vgr., las que fijan la jornada de trabajo, los descansos, los salarios, prestaciones sociales, el régimen disciplinario, o las que establecen servicios comunes para todos los trabajadores en el campo de la seguridad social, cultural o recreacional.” (Subrayado fuera del texto).

De esta manera, como quiera que los trabajadores oficiales pueden discutir sus condiciones de empleo y fijar los alcances laborales distintos de los concebidos por las normas generales, en criterio de esta Dirección Jurídica, es viable establecer las funciones detalladas que deben desarrollar los mencionados servidores públicos, siempre y cuando éstas hayan sido establecidas en el contrato de trabajo, convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o reglamento interno de trabajo, las cuales hacen parte de su contrato de trabajo.

No obstante, y en el evento en que se requiera asignar nuevas funciones al Trabajador Oficial, se deberá proceder a suscribir la correspondiente modificación a los contratos de trabajo, en los términos y condiciones establecidos para el efecto en el mismo Contrato, Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o Reglamento Interno de Trabajo, respectivamente.

De otro lado, respecto del ejercicio de la supervisión de contratos, resulta necesario contextualizar esta función, así como precisar sus funciones y responsabilidades con el fin de determinar si la misma puede ser ejercida por los servidores públicos.

En este sentido, se indica que les corresponde a los supervisores en representación de la entidad velar por el cumplimiento estricto de las obligaciones financieras, económicas, técnicas y legales derivadas del contrato a cargo del contratista, para lo cual deberá tener en cuenta, en lo pertinente, lo establecido en el manual de contratación de la entidad.

Lo anterior en razón, igualmente a que la actividad de supervisión es parte primordial del control y vigilancia de la actividad del contratista con el fin de lograr el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato, y un mecanismo para proteger los intereses de la entidad, verificar el estado financiero y contable del contrato, supervisar y ejecutar las actividades administrativas necesarias para el manejo y ejecución del mismo y determinar el cumplimiento de las especificaciones técnicas emanadas del objeto contratado.

Por último, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid â¿ 19, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Maia Borja

Revisó: Harold Herreño

11602.8.4

1 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.

2 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

3 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.