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Radicado No.: 20226000126271

Fecha: 28/03/2022 09:05:26 a.m.

Bogotâ¿¡ D.C.

REF: ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA. Madres y padres cabeza de familia. RAD. 20229000107182 del 03 de marzo de 2022.

En atenci-n a la comunicaci-n de la referencia, mediante la cual se consulta sobre la estabilidad laboral para un empleado pſblico vinculado en provisionalidad que adem⿡s es madre cabeza de familia, me permito indicar:

Sea lo primero se-alar que de conformidad con lo establecido en el Decreto 430 de 2016 este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores pſblicos y de las entidades y organismos del Estado, su organizaci-n y funcionamiento, el desarrollo de la democratizaci-n de la gesti-n pſblica y el servicio al ciudadano, mediante la formulaci-n, implementaci-n, seguimiento y evaluaci-n de pol-ticas pſblicas, la adopci-n de instrumentos t½cnicos y jur-dicos, la asesor-a y la capacitaci-n.

Por lo anterior, no es de nuestra competencia intervenir en situaciones particulares de las entidades, actuar como ente de control, investigaci-n, ni pronunciarnos de manera espec-fica con relaci-n a las decisiones sobre la administraci-n del personal al interior de las entidades; no obstante, de manera general sobre la terminaci-n de la provisionalidad de los empleados que se encuentren en las situaciones planteadas en su consulta, es preciso indicar:

Sobre el retiro de empleados provisionales el Decreto 1083 de 2015, establece:

ARTêCULO 2.2.5.3.4. Terminaci-n de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el t½rmino de duraci-n del encargo, de la pr-rroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resoluci-n motivada, podrâ¿¡ darlos por terminadosÓ.

De conformidad con lo dispuesto en el art-culo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, la terminaci-n del nombramiento provisional o el de su pr-rroga, procede por acto motivado, y s-lo es admisible una motivaci-n donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisi-n definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de m½ritos respectivo, la imposici-n de sanciones disciplinarias, la calificaci-n insatisfactoria u otra raz-n espec-fica atinente al servicio que est⿡ prestando y deber-a prestar el empleado concreto.

Es as- como los servidores pſblicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que ſnicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculaci-n, dentro de las que se encuentra la provisi-n del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de m½ritos. En esta hip-tesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso.

En ese sentido, la situaci-n de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protecci-n constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duraci-n del proceso de selecci-n y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus m½ritos evaluados previamente.

Por consiguiente, y dada la realizaci-n del correspondiente concurso de m½ritos para la provisi-n de los empleos de carrera resulta procedente la desvinculaci-n de los empleados provisionales siempre que la misma se efectu½ mediante acto administrativo motivado a fin que el empleado conozca las razones por las cuales se le desvincula y ejerza su derecho de contradicci-n.

La Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011 ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protecci-n constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes est⿡n pr-ximos a pensionarse y las personas en situaci-n de discapacidad, a los que, si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculaci-n laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de m½ritos, s- surge una obligaci-n jur-dico constitucional (art. 13) de propiciarse un trato preferencial como medida de acci-n afirmativa.

En efecto, la Corte Constitucional ha reconocido que cuando un empleado ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, ademâ¿¡s, sujeto de especial protecci-n constitucional, concurre una relaci-n de dependencia intr-nseca entre la permanencia en el empleo pÅ¿blico y la garant-a de sus derechos fundamentales, particularmente el m-nimo vital y la igualdad de oportunidades. De all- que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a trav½s de un ejercicio de ponderaci-n entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativaÓ T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva)

Si bien los empleados provisionales que se encuentran en situaciones especiales no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de m½ritos, s- debe otorg⿡rseles un trato preferencial como acci-n afirmativa, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de m½ritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

Lo anterior en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2¼ y 3¼ del art-culo 13 de la Constituci-n Pol-tica, relativos a la adopci-n de medidas de protecci-n a favor de grupos vulnerables y personas en condici-n de debilidad manifiesta, y en las clâ¿¡usulas constitucionales que consagran una protecci-n reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las madres cabeza de familia (art. 43 CP), los ni-os (art. 44 CP), las personas de la tercera edad (art. 46 CP) y las personas con discapacidad (art. 47 CP)⁷.

En relaci-n con la estabilidad laboral relativa de que gozan los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha se-alado algunas medidas que pueden adoptarse para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protecci-n constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad. Por ejemplo, en la sentencia de unificaci-n SU-446 de 2011, la Corte Constitucional hizo un pronunciamiento en torno a la relaci-n existente entre la provisi-n de cargos de carrera mediante concurso de m½ritos y la protecci-n especial de las personas que ocupan dichos cargos en provisionalidad y se encuentran en circunstancias especiales tales como las madres y padres cabeza de familia, prepensionados o personas en situaci-n de discapacidad. Al respecto expres-:

Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporaci-n , gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que s-lo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurri- en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculaci-n. En consecuencia, la terminaci-n de una vinculaci-n en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que gan- el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes est⿡n vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso pſblico de m½ritos.

En estos tres eventos la Fiscal-a General de la Naci-n ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las Å¿ltimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso pÅ¿blico de m½ritos. Como el ente fiscal no previ- dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los t½rminos del art-culo 13 de la Constituci-n, esta Corte le ordenarâ¿¡ a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarqu-a de los que ven-an ocupandoÓ (negrillas originales).

Entonces, pese a la potestad de desvincular a los empleados pſblicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar los derechos fundamentales de aquellas personas que est⿡n en condici-n de vulnerabilidad deben observarse unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos:

i. La adopci-n de medidas de acci-n afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y

ii. La motivaci-n del acto administrativo de desvinculaci-n.

Para la Corte Constitucional, antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de m½ritos, las personas con una situaci-n especial han de ser los Å¿ltimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarqu-a o equivalencia de los que ven-an ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculaci-n y al momento del posible nombramiento. La vinculaci-n de estos servidores se prolongarâ¿¡ hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculaci-n cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010Ó.

En conclusi-n y para resolver la inquietud concreta, de acuerdo con la norma y jurisprudencia anterior, le corresponde a la administraci-n podr⿡ en la medida de sus posibilidades que las personas nombradas en provisionalidad en un cargo de carrera, que sean madres y padres cabeza de familia; que estaban pr-ximas a pensionarse y las personas en situaci-n de discapacidad puedan progresar en el empleo, por lo tanto, si bien se admite la posibilidad de que se desvincule al servidor en provisionalidad, el ordenamiento jur-dico y la jurisprudencia ha indicado que en el caso en que su cargo vaya a ser adjudicado a quien haya superado el concurso de m½ritos deber⿡ tenerse en cuenta que: 1) Debe haber un acto administrativo motivado para la desvinculaci-n del servidor publico en provisionalidad, 2) las personas con una situaci-n especial han de ser los ſltimos en removerse y 3) en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarqu-a o equivalencia de los que ven-an ocupando.

En caso que requiera mayor informaci-n sobre las normas de administraci-n de los empleados del sector pÅ¿blico y demâ¿¡s temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la pâ¿¡gina web de la entidad, en el link Gestor NormativoÓ:

/eva/es/gestor-normativo, donde podrâ¿¡ encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Direcci-n Jur-dica.

El anterior concepto se emite en los t½rminos establecidos en el art-culo 28 del C-digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LîPEZ CORTES

Director Jur-dico

Proyecto: Maria Laura Zocadagui

Reviso: Harold Herre-o

Aprob-: Armando Lopez C

11602.8.4