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Radicado No.: 20226000299241

Fecha: 16/08/2022 11:54:46 a.m.

REFERENCIA. EMPLEO. Trabajo Remoto. RADICACION. 20229000386392 y 20222060388892 de fecha 01 de agosto de 2022.

Me refiero a la comunicación de la referencia, mediante la cual plantea dos preguntas relacionadas con la posibilidad de implementar una modalidad de trabajo remoto, me permito manifestar lo siguiente para dar respuesta a cada uno de sus interrogantes:

Inicialmente es importante destacar que la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal y, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

Por tanto, este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado, competencia atribuida a los jueces de la república.

Con relación al trabajo remoto en el sector público la Ley 2121 de 2021², establece lo siguiente:

“(...) ARTÍCULO 2. Ámbito de aplicación. Las normas contenidas en esta Ley serán aplicables a toda persona natural que se encuentren domiciliadas en el territorio nacional; así como las entidades públicas y privadas nacionales; y a su vez a las empresas extranjeras que contraten trabajadores que se encuentren dentro del territorio nacional.

PARÁGRAFO. Las entidades del orden nacional deberán contar con concepto previo y habilitante por parte del Ministerio de Hacienda para obtener la disponibilidad presupuestal que permita acoger lo dispuesto en la presente ley.

ARTÍCULO 4°. Principios Generales del Trabajo Remoto. Para efectos de la presente ley, los principios que aquí se exponen, son de obligatorio cumplimiento por las partes:

(...)

1. Esta nueva forma de ejecución del contrato de trabajo remota no requiere un lugar físico determinado para la prestación de los servicios. El trabajador podrá prestar sus servicios desde el lugar que considere adecuado, de común acuerdo con el empleador, previo visto bueno de la Administradora de Riesgos Laborales presente en el contrato. No obstante, en todo momento deberá contar con una conexión y cobertura a internet e informar al empleador sobre el lugar desde el cual realizará su labor y este deberá aprobar el lugar escogido para garantizar el cumplimiento de los requerimientos mínimos de seguridad y salud en el trabajo, atendiendo las recomendaciones de la Administradora de Riesgos Laborales, propiciando el autocuidado como medida preventiva.

(...)

ARTÍCULO 9°. Condiciones de Trabajo. El trabajo remoto se ejecutará y podrá ser terminado de manera remota, mediante el uso de nuevas tecnologías u otro medio o mecanismo, sin perjuicio de las formalidades del contrato según su duración y respetando las disposiciones que sobre terminación del contrato de trabajo se encuentren en el Código Sustantivo del Trabajo, Convención Colectiva, Acuerdo Colectivo, lo que sea más favorable al trabajador. No obstante, los contratos de trabajo que migren a esta nueva forma de ejecución del contrato de trabajo deben conservar sus elementos de creación

El trabajador remoto podrá prestar sus servicios desde cualquier lugar, siempre en consenso con el empleador, dedicando para ello la cantidad de tiempo que determine, con sujeción a la jornada laboral pactada, siempre y cuando no sobrepase la jornada máxima legal y cumpla con los requisitos mínimos previstos por el empleador en relación con la calidad y cantidad del trabajo, así como con la conectividad. Lo anterior con el debido acompañamiento de las Administradoras de Riesgos Laborales presentes en la relación laboral.

ARTÍCULO 10. Herramientas y equipos de trabajo. El empleador deberá poner a disposición del trabajador remoto, las herramientas tecnológicas, instrumentos, equipos, conexiones, programas, valor de la energía e internet y/o telefonía, así como cubrir los costos de los desplazamientos ordenados por él.

El empleador deberá asumir el mantenimiento de equipos, herramientas, programas y demás elementos necesarios para la prestación y desarrollo de las labores del trabajador remoto. En consonancia con el artículo 39 del Código Sustantivo del Trabajo, en el trabajo remoto deberá constar lo siguiente:

Las condiciones de servicio, los medios tecnológicos y de ambiente requeridos y la forma de ejecutar el mismo en condiciones de tiempo y espacio.

Determinar las funciones, los días y los horarios en que el trabajador remoto realizará sus actividades para efectos de ayudar a identificar el origen en caso de accidente de trabajo y evitar el desconocimiento de la jornada máxima legal cuando esté sometida a ella.

Definir las responsabilidades en cuanto a la custodia de los elementos de trabajo y fijar el procedimiento de entrega de los elementos de trabajo por parte del empleador al trabajador remoto.

Las medidas de seguridad informática que debe conocer y cumplir el trabajador remoto.

PARÁGRAFO 1. Para efectos de lo consagrado en el presente artículo, y teniendo en cuenta la importancia que tiene para esta forma de ejecución del contrato de trabajo remoto y el uso de tecnologías adecuadas, el empleador podrá verificar la conexión con la que cuente el trabajador remoto y que esta sea apta para realizar la labor.

PARÁGRAFO 2. Cuando el trabajo remoto fuere desarrollado en el sector público, el empleador deberá dar cumplimiento a las normativas relacionadas con el manejo electrónico de documentos, de conformidad con las tablas de retención documental establecidas por el Archivo General de la Nación.

PARÁGRAFO 3. Si el trabajador remoto no llegare a recibir la información necesaria para realizar sus labores o no se le facilitaran o suministraran las herramientas, programas, software o demás elementos necesarios para el desempeño de sus funciones u obligaciones, o se presenten fallas previamente advertidas por el trabajador remoto, el empleador no podrá dejar de reconocer el pago del salario y demás prestaciones a que el trabajador tiene derecho.

ARTÍCULO 26°. Los empleados públicos podrán ejecutar sus funciones por medio del trabajo remoto consagrado en la presente ley, para lo cual se respetarán todos sus derechos y garantías laborales inherentes a su vinculación legal y reglamentaria conforme las normas vigentes.”. (Subrayado y negrilla fuera del texto)

De acuerdo con la normativa citada, el trabajo remoto es una de las modalidades de trabajo que puede ser adaptada y ejecutada por las entidades públicas de acuerdo con sus necesidades y siempre que cumplan con las condiciones establecidas en la Ley y se respeten los derechos y garantías laborales inherentes al vínculo legal y reglamentario que tiene el empleado público que optó con su autorización a cambiarse a dicha modalidad de trabajo.

Ahora bien, es de precisar que la Ley 2121 de 2021 no otorga un derecho al empleado público que elija ejecutar sus funciones por medio del trabajo remoto, sino que crea esta modalidad trabajo para que cada empleador de acuerdo con las necesidades del servicio, su disponibilidad presupuestal y demás condiciones establecidas en la ley, decida o no implementarla y fije las condiciones o requisitos para que sus empleados puedan acceder a la misma.

Cabe precisar que, en el caso de las entidades públicas del orden nacional, antes de implementar la modalidad de trabajo remoto, deberán contar con concepto previo y habilitante por parte del Ministerio de Hacienda para obtener la disponibilidad presupuestal que permita acoger lo dispuesto en la ley 2121 de 2021.

Conforme a lo anterior, se procede a dar respuesta a los interrogantes planteados:

1. “¿Cuáles son las condiciones y requisitos que se deben adoptar al interior de una Entidad, para dar aplicación a la ley 2121 de 3 de agosto de 2021, y así los funcionarios de la Entidad, puedan ejecutar bajo la modalidad de contrato de trabajo remoto, sus funciones a través de las tecnologías existentes y nuevas, u otros medios y mecanismos que permitan ejercer la labor contratada?”

De acuerdo con la normativa citada, el trabajo remoto es una de las modalidades de trabajo que puede ser adaptada y ejecutada por las entidades públicas de acuerdo con sus necesidades y siempre que cumplan con las condiciones establecidas en la Ley y se respeten los derechos y garantías laborales inherentes al vínculo legal y reglamentario que tiene el empleado público que optó con su autorización a cambiarse a dicha modalidad de trabajo.

Ahora bien, es de precisar que la Ley 2121 de 2021 no otorga un derecho al empleado público que elija ejecutar sus funciones por medio del trabajo remoto, sino que crea esta modalidad trabajo para que cada empleador de acuerdo con las necesidades del servicio, su disponibilidad presupuestal y demás condiciones establecidas en la ley, decida o no implementarla y fije las condiciones o requisitos para que sus empleados puedan acceder a la misma.

Por último, en el caso de las entidades públicas del orden nacional, antes de implementar la modalidad de trabajo remoto, deberán contar con concepto previo y habilitante por parte del Ministerio de Hacienda para obtener la disponibilidad presupuestal que permita acoger lo dispuesto en la ley 2121 de 2021.

2. “¿Podrá el Director General del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia como Representante legal de la Entidad y Ordenador del Gasto de la misma, determinar si los funcionarios y contratistas de la Entidad a la cual representa pueden o no ejecutar sus funciones y obligaciones contractuales en cada caso específico, haciendo uso de la alternancia?”

Conforme a las normas vigentes, es potestativo de la entidad pública decidir si implementa o no el trabajo remoto según sus necesidades, y en caso de implementarlo, es la competente para establecer los requisitos o procedimientos internos que deben agotar los empleados públicos que deseen acceder a esta modalidad de trabajo. Será la entidad en desarrollo de su autonomía administrativa la que decida si expide un acto administrativo que contenga los requisitos y procedimientos para implementar el trabajo remoto en la entidad.

Por lo tanto, para el caso particular el Director General del Fondo de Pasivo de Ferrocarriles Nacionales es el competente para determinar si en la entidad se implementará la modalidad de trabajo remoto u otra figura que permita algún tipo de alternancia como lo es el teletrabajo suplementario.

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

2 Por medio de la cual se crea el régimen de trabajo remoto y se establecen normas para promoverlo, regularlo y se dictan otras disposiciones.