*20226000117231*

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Radicado No.: 20226000117231

Fecha: 18/03/2022 04:56:20 p.m.

Bogotá D.C.

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Empleado Público. Inhabilidad para ser empleado público de un pensionado docente. RAD.: 20229000097972 del 23 de 2022.

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual insiste en la consulta presentada anteriormente ante este Departamento Administrativo radicada con el No. 20229000024122 del 14 de enero de 2022, referida a la inhabilidad para ocupar un cargo planta en la Universidad Nacional de Colombia, por parte de quien es pensionado del magisterio distrital, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

Mediante concepto No. 20226000076211 de febrero 15 de 2022, esta Dirección Jurídica concluyó en cuanto a la inquietud planteada:

“Con base en las consideraciones señaladas, se infiere que, en el caso analizado, es viable que el ex servidor público pensionado pueda percibir honorarios por concepto de hora cátedra, sin embargo, no podrá vincularse como empleado de planta de una universidad pública como docente de tiempo completo, pues tal circunstancia vulnera la prohibición Constitucional consagrada en el artículo 128 precitado.”

Ahora bien, en su nuevo escrito de consulta, insiste en que en su caso particular no se aplica la prohibición Constitucional establecida en el artículo 128 superior, asunto sobre el cual se reitera que la Ley 4ª de 1992, establece:

“ARTÍCULO. 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

(...)

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados;

(...).”

(Subrayado nuestro)

De esta manera, la excepción aquí señalada opera únicamente para las asignaciones que beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, lo cual ocurrió el 18 de mayo de 1992.

En cuanto a esta excepción, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en sentencia de febrero 23 de 2017, con Radicado No. 230012333000201400142 01, con ponencia de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, consideró:

“La Constitución Política de 1886, estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado, con excepción de los casos especialmente establecidos por el legislador. Así se observa en el artículo 64 ibídem:

“Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndase por tesoro público el de la nación, los departamentos y los municipios.”

Con posterioridad, el Decreto Ley 1317 de 18 de julio de 1960, reiteró la prohibición prevista en el artículo 64 de la Constitución Política de 1886. No obstante, estableció algunas excepciones a dicha regla, y entre ellas la referida a las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales, siempre y cuando no se tratara de docentes que cumplieran su labor en tiempo completo, así:

“ARTÍCULO 1. Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación:

a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo;

(...)”

(Negrilla fuera de texto original)

De igual forma, el Decreto 1042 de 7 de junio de 1978 lo reiteró, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 32. De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.

Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan:

a) Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo.

(...)”.

Con la expedición de la Ley 91 de 1989, el legislador permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación con la pensión gracia, esto teniendo en cuenta el carácter especial de que ésta última, entendida como una recompensa por parte de la Nación a la labor docente, sin que para su reconocimiento sea necesario acreditar requisitos distintos a la edad y tiempo de servicio¹.

Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, el constituyente en el artículo 128 mantuvo la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, e incluso estableció la imposibilidad de desempeñar simultáneamente dos empleos públicos, en los siguientes términos:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”.

Dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones.

Este precepto, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 1992, en el que se dispuso:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;

(...)

g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.” (Destacado nuestro)

En este mismo sentido, esa Corporación, mediante sentencia de 30 de marzo de 2017, dictada dentro del expediente con radicado Rad. No.: 50001-23-31-000-2010-00085-01(4375-13), con ponencia del Magistrado César Palomino Cortés, señaló respecto del régimen de los docentes del sector oficial:

“Desde ahora la Sala advierte, que los docentes al servicio de la educación del sector oficial, gozan de un régimen especial respecto del ejercicio de la profesión docente, a la administración y pago de las pensiones y de la administración y prestación del servicio médico de salud; tal como se evidencia en lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 115 de 1994, pero no de un régimen pensional especial, pues conformidad con el parágrafo transitorio 1, del artículo 1 del Acto Legislativo de 2005, las Leyes 812 de 2003, 91 de 1989 y 115 de 1994, en ese aspecto se rige por las normas generales consagradas en las leyes tales como el Decreto Ley 3135 de 1968, los Decretos 1848 de 1969, 1045 de 1978, Ley 33 de 1985 y finalmente por la le Ley 100 de 1993.

Con todo, el legislador ha dotado al personal docente al servicio de entidades oficiales de algunos beneficios especiales, entre estos: a) la pensión gracia prevista en leyes 114 de 1993, 116 de 1928 y 37 de 1933, b) disfrutar simultáneamente de pensión gracia y pensión de ordinaria de jubilación c) compatibilidad de éstas con el salario recibido por los servicios docentes que pueden continuar prestando hasta la edad de retiro forzoso, d) Antes de la Constitución de 1991 y Ley 4 de 1992, doble vinculación no de tiempo completo; empero, esos privilegios no se extienden a que los docentes estén facultados para percibir simultáneamente dos pensiones ordinarias de jubilación a cargo del tesoro público, pues ninguna norma del ordenamiento jurídico lo prevé ese beneficio.”

Se deduce de la jurisprudencia transcrita que antes de la expedición de la constitución de 1991, los docentes de establecimientos públicos oficiales podían tener doble vinculación por ser una excepción prevista en la ley, específicamente en el artículo 32 del Decreto 1042 de 1978, que fue derogado tácitamente por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

Así las cosas, esta Dirección reitera que quien se desempeñaba como docente del magisterio y ahora es pensionado, no podrá vincularse como empleado de planta de una universidad pública como docente de tiempo completo, pues tal circunstancia vulnera la prohibición Constitucional consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, consistente en que nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Melitza Donado.

Revisó: Harold Herreño.

Aprobó: Armando López C.

11602.8.4