*20226000111941*

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Radicado No.: 20226000111941

Fecha: 15/03/2022 02:33:04 p.m.

Bogotá D. C

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Particulares que ejercen funciones públicas. Inhabilidad por sanción fiscal. Miembro de Junta de Calificación de Invalidez. RAD. 20222060097582 del 23 de febrero de 2022.

La Procuraduría General de la Nación, mediante su oficio con Radicado Salida: S-2022-17194, remitió a este Departamento su solicitud, mediante la cual solicita aclarar el efecto de la inhabilidad para desempeñar cargos públicos Ley 734 art 38 y si éste puede ejercer sus funciones como secretario o representante legal de la Junta Regional de Calificación de Antioquia y cuáles son los efectos del ejercicio como representante legal desde el inicio de la inhabilidad en esta junta.

Sobre lo expuesto, me permito manifestarle lo siguiente:

De acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, a este Departamento Administrativo le compete formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las políticas de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, propiciando la materialización de los principios orientadores de la función administrativa.

Por consiguiente, no se encuentra facultado para declarar derechos individuales ni dirimir controversias cuya decisión está atribuida a los jueces como es el caso de la configuración de inhabilidades e incompatibilidades, ni tampoco es un órgano de control o vigilancia. Para tales efectos debe acudirse al juez o autoridad competente, previo agotamiento del procedimiento legalmente establecido.

En este sentido y a manera de orientación general, esta Dirección indicará la normatividad a aplicar al tema expuesto con el objeto que el consultante adopte las decisiones respectivas sobre el tema consultado.

Ahora bien, sobre el tema consultado, la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, sobre la inhabilidad que pesa sobre el miembro de la Juna de Calificación de Invalidez, indica lo siguiente:

“ARTÍCULO 38. Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

(...)

4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.

PARÁGRAFO 1. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.

Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(...)”

Con el objeto de analizar si la inhabilidad citada, es aplicable al caso consultado, se debe verificar la naturaleza del vínculo del miembro de la Junta de Calificación de Invalidez, incluyendo su designación como Director Administrativo y Financiero de la Junta y el régimen de inhabilidades aplicable.

Sobre la naturaleza de las Juntas de Calificación de Invalidez, la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, establece lo siguiente:

“ARTICULO 42. Naturaleza, administración y funcionamiento de las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de Invalidez. Las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de invalidez son organismos del Sistema de la Seguridad Social del orden nacional, de creación legal, adscritas al Ministerio de Trabajo con personería jurídica, de derecho privado, sin ánimo de lucro, de carácter interdisciplinario, sujetas a revisoría fiscal, con autonomía técnica y científica en los dictámenes periciales, cuyas decisiones son de carácter obligatorio, sin perjuicio de la segunda instancia que corresponde a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, respecto de las regionales y conforme a la reglamentación que determine el Ministerio de Trabajo.

Será conforme a la reglamentación que determine el Ministerio de Trabajo, la integración, administración operativa y financiera, los términos en tiempo y procedimiento para la expedición de dictámenes, funcionamiento y la inspección, vigilancia y control de estos aspectos, así como la regionalización del país para los efectos de funcionamiento de las Juntas, escala de honorarios a sus integrantes, procedimientos operativos y recursos de reposición y apelación.

PARÁGRAFO 1. Los integrantes de las Juntas Nacional y Regionales de Calificación de Invalidez se regirán por la presente ley y su reglamentación, actuarán dentro del respectivo período y, en caso necesario, permanecerán en sus cargos hasta tanto se realice la posesión de los nuevos integrantes para el período correspondiente, serán designados de acuerdo a la reglamentación que para el efecto expida el Ministerio del Trabajo. < Texto tachado declarado inexequible. Sentencia de la Corte Constitucional C-914 de 2013>

(...)”.

“ARTICULO 43. Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

(...)

PARAGRAFO. Los miembros de la Junta Nacional y los de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez de que trata el artículo anterior, no tienen el carácter de servidores públicos.” (Se subraya).

Por su parte, el Decreto 1072 de 2015, “"Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo", indica lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.2.5.1.45. Aplicación del Código Disciplinario Único. Los integrantes de las Juntas de Calificación de Invalidez son particulares que ejercen funciones públicas, razón por la cual están sujetos al control disciplinario de Procuraduría General de la Nación y les será aplicable el Código Disciplinario Único, advertencia que se les hará en el momento de la posesión.”

Es claro entonces que los miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez, son particulares que ejercen funciones públicas, a quienes le son aplicables las normas del código disciplinario. Debe señalarse que la designación del miembro de la Junta como Director Administrativo y Financiero, no modifica su condición de particular que ejerce funciones públicas.

Sobre el tema disciplinario, la Ley 734 de 2002 contiene un título especial dedicado a los citados particulares, (LIBRO III - REGIMEN ESPECIAL - TITULO I - REGIMEN DE LOS PARTICULARES), que indica lo siguiente:

“ARTÍCULO 53. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.

Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

(...)”

(Se subraya)

ARTÍCULO 54. Inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses. Constituyen inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y violación al régimen de conflicto de intereses, para los particulares que ejerzan funciones públicas, las siguientes:

1. Las derivadas de sentencias o fallos judiciales o disciplinarios de suspensión o exclusión del ejercicio de su profesión.

2. Las contempladas en los artículos 8 de la Ley 80 de 1993 y 113 de la Ley 489 de 1998, o en las normas que los modifiquen o complementen.

3. Las contempladas en los artículos 37 y 38 de esta ley.

Las previstas en la Constitución, la ley y decretos, referidas a la función pública que el particular deba cumplir.” (Se subraya)

Según la citada legislación, los particulares que ejerce funciones públicas, como los miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez, están sujetos al régimen disciplinario aplicable a los servidores públicos y de manera específica, le son aplicables las inhabilidades contenidas en el artículo 38 de la Ley 734 que, como se indicó en apartes anteriores, determina que constituye inhabilidad “Haber sido declarado responsable fiscalmente”, causal que, de acuerdo con lo informado en la consulta, aparece en el certificado de antecedentes disciplinarios del actual miembro de la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia.

Debe señalarse que las inhabilidades son de carácter restringido y, en tal virtud, no pueden ser interpretadas de manera analógica o extensiva. Sin embargo, en el caso de los particulares que ejercen funciones públicas, la misma norma indicó de manera expresa la aplicabilidad de las causales de inhabilidad contenidas en el artículo 38 de la Ley 734.

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica considera que el miembro de la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia, que fue declarado responsable fiscalmente, estará inhabilitado para el ejercicio de su actividad como miembro de la citada Junta, por el término de 5 años, siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales.

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: /eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Elaboró: Claudia Inés Silva

Revisó: Harold Herreño

Aprobó Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”