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Radicado No.: 20226000098731

Fecha: 04/03/2022 07:47:03 a.m.

Bogotá D.C.

REF: EMPLEO. Ingreso al empleo público. Provisión. CARRERA ADMINISTRATIVA. Lista de elegibles. Cuando se genera una vacancia definitiva en un empleo público porque su titular obtuvo la pensión de jubilación ¿Cómo debe proveerse esa vacancia? Rad: 20229000064042 del 03 de febrero de 2022.

Reciba un cordial saludo:

Acuso de recibo la comunicación de la referencia, a través de la cual consulta cómo debe proceder la administración para proveer un empleo con vacancia definitiva generada porque su titular obtuvo la pensión de jubilación; al respecto me permito manifestar:

Inicialmente es pertinente aclarar que dentro de las funciones y competencias asignadas a este Departamento Administrativo, mediante el Decreto 430 de 2016, esta dirección jurídica no es competente para pronunciarse sobre las situaciones particulares que se presenten al interior de las entidades públicas; así las cosas, se abordarán los temas objeto de consulta de manera general.

Ingreso al empleo público:

Frente a la forma de acceder a un empleo público, la Constitución Política establece:

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

(…)”. (Subrayado y Negrita fuera del Texto).

Por su parte, la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, expresa:

“ARTÍCULO 23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley”.

De lo anterior se colige que los empleos de las entidades y organismos del Estado, son de carrera administrativa, y se proveen por nombramiento en período de prueba o ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante un proceso de selección o concurso.

En este orden de ideas, quienes cumplan con los requisitos de ley y los requisitos establecidos en el manual específico de funciones y requisitos que tenga adoptado la entidad, podrán ser designados en empleos clasificados como de carrera administrativa, previa superación del concurso de méritos y la correspondiente superación del respectivo período de prueba.

No obstante, las entidades del Estado por necesidades del servicio, pueden proveer los empleos de carrera en forma transitoria, ya sea mediante nombramiento en encargo o nombramiento en provisionalidad, tal y como lo dispone el Decreto 1083 de 2015, en su artículo 2.2.5.3.1 así:

“ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.

Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.

Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan.” (Negrilla fuera de texto original)

Uso de las listas de elegibles.

La Ley 909 de 2004, con relación a las etapas del proceso de selección o concurso, establece:

“ARTÍCULO 31. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO. El proceso de selección comprende:

1.Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.

(…)

4.Listas de elegibles. < Ver Notas del Editor> Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso.

(…)”

La Ley 1960 de 2019 “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”, consagra:

“ARTÍCULO 6. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así:

“ARTÍCULO 31. El proceso de selección comprende:

1.Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.

2(…)

3(…)

4Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.”

“ARTÍCULO 7. La presente Ley rige a partir de su publicación, modifica en lo pertinente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-Ley 1567 de 1998, y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias.”

Se puede evidenciar del numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que la lista de elegibles únicamente se puede utilizar en estricto orden de mérito para proveer las vacantes para las cuales se efectuó el concurso de mérito. Esta disposición aplica a los concursos de mérito iniciados bajo su vigencia, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del citado artículo.

Con la modificación que el artículo 6º de la Ley 1960 de 2004 le introduce al numeral 4 de la Ley 909 de 2004, la lista de elegibles resultado de un concurso de mérito, se podrá utilizar en estricto orden de mérito para proveer las vacantes para las cuales se efectuó el concurso de mérito y las demás vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad, siempre y cuando la Convocatoria se inicie en vigencia de la Ley 1960 de 2019.

Ahora bien, la Ley 1960 de 2019 tiene vigencia y es aplicable a partir de su publicación, es decir, a partir del 27 de junio de 2019, fecha en que fue publicada.

Por consiguiente, si la Convocatoria a la que hace referencia en su consulta inició antes del 27 de junio de 2019, aunque haya terminado con resultados de lista de elegibles después de estar vigente la Ley 1960 del 27 de junio de 2019, modificatoria de la Ley 909 de 2004, no le aplicará la modificación introducida por el artículo 6º de la primera al numeral 4 del artículo 31 de la segunda. Es decir, dicha lista de elegibles solamente se podrá utilizar para proveer los cargos objeto del respectivo proceso de selección realizado mediante la convocatoria respectiva, conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.

Así las cosas, frente a su consulta se concluye que:

Si la convocatoria inició antes del 27 de junio de 2019, ante la vacancia definitiva generada por el retiro del servicio del empleado pensionado, la administración deberá proveer definitivamente la vacante a través de nombramiento en periodo de prueba con el ganador del concurso, y en el entre tanto, será procedente que realice un nombramiento en encargo para proveer transitoriamente el empleo.

Si la convocatoria inició después del 27 de junio de 2019, ante la vacancia definitiva, será procedente usar la lista de elegibles de esa convocatoria para proveer definitivamente el empleo así este no se haya ofertado; en ese evento, no habría lugar al nombramiento en encargo y con ello, no se vulnerarían los derechos de carrera por cuanto el encargo es procedente para proveer un empleo con vacancia definitiva mientras se surte el proceso de selección o concurso, que para este evento no aplicaría.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Nataly Pulido

Revisó: Harold Herreño Suarez

Aprobó: Armando López

11602.8.4