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Radicado No.: 20226000110951

Fecha: 15/03/2022 08:28:16 a.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: EMPLEO – PROVISIÓN. RADICACIÓN: 20222060049142 Del 26 de enero de 2022.

Respetada señora, reciba un cordial saludo.

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta:

¿Cómo se sufragan los gastos propios correspondientes del empleo que, aun estando creado en la planta de personal, mediante el proceso de restructuración administrativa liderada por el mandato Saliente no tiene asignación de recursos para el mismo?

¿Si el nombramiento y la posesión se hacen en periodo de prueba, al no contar con superior jerárquico y con una oficina reglamentada y habilitada para ejercer las funciones que corresponden como aplicaría la evaluación de desempeño que es requisito para ratificar o no la permanencia en el cargo?

Me permito dar respuesta en los siguientes términos:

Sobre el empleo público la Constitución Política señala:

“ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” (subrayado fuera del texto).

En virtud de la norma transcrita, las entidades ostentan una obligación constitucional para efectos de crear y proveer vacantes la cual señala que estas deberán contemplar en el presupuesto los gastos y erogaciones que se genere con ocasión a la vinculación de estos cargos.

Ahora bien, el Decreto Ley 019 de 2012, establece:

“ARTÍCULO 228. REFORMAS DE PLANTA DE PERSONAL. Modifíquese el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, el cual quedará así:

"ARTÍCULO 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-.

El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal.

Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública." (Subrayado nuestro)

De conformidad con la norma, las reformas de personal obedecen a necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, así mismo las reformas de plantas de personal de las entidades que pertenecen a la rama ejecutiva del orden nacional deberá ser aprobado por el Departamento Administrativo de la Función pública, caso contrario para las entidades de orden territorial.

No obstante, aun cuando no requieran cumplir con el requisito de aprobación por parte del Departamento, las entidades deberán soportar las reformas de personal y crear las vacantes que sean necesarias considerando todos los mandatos legales y constitucionales, por lo que no es procedente crear y ofertar vacantes sin tener en cuenta las normas que fijen la situación particular como es el caso el artículo 122 arriba transcrito que señala de manera expresa sobre la obligación de las entidades que y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Así las cosas, en virtud de la autonomía administrativa de la entidad le corresponde buscar mecanismos que permitan subsanar la situación y de acuerdo con las normas planteadas.

Ahora bien, con ocasión al segundo interrogante es preciso indicar que, La Ley 909 de 2004 estableció en su Capítulo II del Título VI la necesidad y obligatoriedad de evaluar a los servidores públicos. Así el artículo 40 de esta ley planteó que:

“ARTÍCULO 38. EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO. El desempeño laboral de los empleados de carrera administrativa deberá ser evaluado y calificado con base en parámetros previamente establecidos que permitan fundamentar un juicio objetivo sobre su conducta laboral y sus aportes al cumplimiento de las metas institucionales. A tal efecto, los instrumentos para la evaluación y calificación del desempeño de los empleados se diseñarán en función de las metas institucionales.

(…)

ARTÍCULO 40. INSTRUMENTOS DE EVALUACIÓN. De acuerdo con los criterios establecidos en esta ley y en las directrices de la Comisión Nacional del Servicio Civil, las entidades desarrollarán sus sistemas de evaluación del desempeño y los presentarán para aprobación de esta Comisión.

Es responsabilidad del jefe de cada organismo la adopción de un sistema de evaluación acorde con los criterios legalmente establecidos. No adoptarlo o no ajustarse a tales criterios constituye falta disciplinaria grave para el directivo responsable.

La Comisión Nacional del Servicio Civil desarrollará un sistema de evaluación del desempeño como sistema tipo, que deberá ser adoptado por las entidades mientras desarrollan sus propios sistemas”. (subrayado fuera del texto).

Así las cosas, para efectos de dar respuesta a su segundo interrogante se permite indicar esta Dirección que la norma es clara en señalar que le corresponderá a los jefes de cada entidad en virtud del estudio interno y particular con ocasión a las funciones que desempeñan los empleados en periodo de prueba sobre la evaluación de desempeño de los mismos los cuales deberán adecuarse a las normas que rigen la materia.

De lo anterior, es oportuno indicar que dentro de las competencias otorgadas al Departamento Administrativo de la Función Pública por el Decreto 430 no está la de intervenir en situaciones internas de las entidades, ni pronunciarse en circunstancias de carácter particular; por lo que, en virtud de la autonomía administrativa de la entidad, le corresponde al jefe nominador determinar quién es el jefe inmediato del cargo para efectos de ser el responsable de realizar la evaluación de desempeño.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Ana María Naranjo

Revisó: Harold Herreño.

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4