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Radicado No.: 20226000109611

Fecha: 29/03/2022 02:41:04 p.m.

Bogotá D.C.

REF.: ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA. Embarazadas. RETIRO DEL SERVICIO. Empleados Provisionales. Estabilidad laboral de una empleada pública nombrada en provisionalidad en un empleo objeto de concurso. RAD.: 20222060077122 del 10 de febrero de 2022.

Reciba un cordial saludo,

Acuso de recibo la solicitud de la referencia, a través de la cual consulta sobre la estabilidad laboral de una empleada pública nombrada en provisionalidad con ocasión al desarrollo de un concurso de méritos, me permito manifestarle lo siguiente:

El Decreto-Ley 091 de 2007 “Por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración de personal” establece lo siguiente frente a los cargos de carrera del régimen especial del Sector Defensa:

“ARTÍCULO 9°. Empleos de carrera pertenecientes al Sistema Especial del Sector Defensa. Los empleos públicos del personal civil y no uniformado en el Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, son de Carrera pertenecientes al Sistema Especial del Sector Defensa, con excepción de los de período fijo y de los de libre nombramiento y remoción.”

De conformidad con la normativa vigente, son de Carrera del Sistema Especial del Sector Defensa aquellos empleos públicos del personal civil y no uniformado en el Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, con excepción de los de período fijo y de los de libre nombramiento y remoción.

En cuanto a la protección a la maternidad la norma establece:

“ARTÍCULO 79. Protección a la maternidad.

1. No procederá el retiro de una empleada civil no uniformada del Sector Defensa, con nombramiento provisional, ocurrido con anterioridad a la vigencia del presente decreto, mientras se encuentre en estado de embarazo o en licencia de maternidad.

2. Cuando un empleo del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, se encuentre provisto mediante nombramiento en período de prueba con una empleada en estado de embarazo, dicho período se interrumpirá y se reiniciará una vez culminé el término de la licencia de maternidad.

3. Cuando una empleada civil no uniformada del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, en estado de embarazo obtenga evaluación de servicios no satisfactoria, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento se producirá dentro de los ocho (8) días calendario siguientes al vencimiento de la licencia de maternidad.

4. Cuando por razones del buen servicio deba suprimirse un empleo del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, ocupado por una empleada en estado de embarazo y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de la remuneración que dejare de percibir entre la fecha de la supresión efectiva del cargo y la fecha probable del parto, y el pago mensual a la correspondiente entidad promotora de salud de la parte de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponde a la entidad pública en los términos de la ley, durante toda la etapa de gestación y los tres (3) meses posteriores al parto, más las doce (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad. A la anterior indemnización tendrán derecho las empleadas de libre nombramiento y remoción y las nombradas provisionalmente con anterioridad a la vigencia de este decreto.

PARÁGRAFO 1. Las empleadas del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa tendrán derecho a la indemnización de que trata el presente artículo, sin perjuicio de la indemnización a que tiene derecho la empleada del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, por la supresión del empleo del cual es titular.

PARÁGRAFO 2. En todos los casos y para los efectos del presente artículo, la empleada deberá dar aviso por escrito al jefe de la entidad inmediatamente obtenga el diagnóstico médico de su estado de embarazo, mediante la presentación de la respectiva certificación.

Como se observa, la norma no desarrolla el procedimiento en caso de que un empleo objeto de concurso se encuentre ocupada por una empleada nombrada en provisionalidad, no obstante el Decreto 1792 DE 2000, “Por el cual se modifica el Estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, se establece la Carrera Administrativa Especia.”

“ARTÍCULO 110. Protección especial. En la interpretación y aplicación de las disposiciones del presente Decreto, el Ministerio de Defensa Nacional y la Comisión Administradora de Carrera atenderán las disposiciones constitucionales y legales generales que propendan por la protección de las mujeres embarazadas, los limitados físicos y los desplazados.” (Subrayado fuera del texto).

Conforme a lo anterior, esa Dirección Jurídica considera que es procedente dar aplicación al concepto marco 09 de 2018 proferido por este Departamento, el cual, se encuentra relacionado con la desvinculación de provisionales en situaciones especiales para proveer el cargo con quien ganó la plaza mediante concurso de méritos, y en el que se concluye lo siguiente:

Situación de la empleada provisional embarazada

En la sentencia SU-070 de 2013, Magistrado Ponente: Alexei Julio Estrada, se unificaron las reglas jurisprudenciales que fijan el alcance de la protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo, así:

“46. Para efectos de claridad en la consulta de los criterios, se listarán a continuación las reglas jurisprudenciales resultantes del análisis precedente:

Procede la protección reforzada derivada de la maternidad, luego la adopción de medidas protectoras en caso de cesación de la alternativa laboral, cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: a) la existencia de una relación laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. De igual manera el alcance de la protección se determinará según la modalidad de contrato y según si el empleador (o contratista) conocía o no del estado de embarazo de la empleada al momento de la desvinculación.

En este orden las hipótesis resultantes son:

(...)

7.- Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad; (ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia.

(...)

Las distintas medidas de protección acordadas en los anteriores supuestos (7, 8 y 9) encuentran sustento en el establecimiento del sistema constitucional de provisión de cargos mediante concurso de méritos, que justifica que “los servidores públicos que se encuentren inscritos en la carrera administrativa ostenten unos derechos subjetivos especiales que refuerzan el principio de estabilidad en el empleo”. Lo anterior por cuanto la jurisprudencia de esta Corte ha insistido en la importancia del mérito y de los concursos como ingredientes principales del Régimen de Carrera Administrativa: sistema de promoción de personal característico de un Estado Social de Derecho¹.

De acuerdo esta sentencia de unificación de la Corte Constitucional, una empleada nombrada en provisión en un cargo de carrera que sale a concurso público de méritos y se encuentra en estado de embarazo, puede ser desvinculada del mismo para dar cumplimiento al acto administrativo que contempla la lista de elegibles, sin que por el hecho de dar cumplimiento a lo dispuesto, se configure una vulneración a los derechos de protección reforzada a la maternidad, es decir, que no se configura una causa injusta de despido a la empleada, por lo tanto, tampoco se considera que la empleada desvinculada en estado de embarazo en estas circunstancias, tenga derecho a ningún tipo de indemnización.

No obstante, para desvincular la empleada de la entidad pública se deben tener en cuenta las reglas que sobre el particular estableció la Corte Constitucional, es decir, el último cargo a proveer por quienes lo hayan ganado será el de la mujer embarazada y al momento de ocupar el cargo por quien ganó el concurso, si bien es cierto, se produce una desvinculación de la entidad pública de la mujer embarazada nombrada con carácter provisional, se debe realizar el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad.

Conforme a lo expuesto la entidad pública debe nombrar y posesionar al elegible y dar por terminado el nombramiento provisional a la empleada embarazada y pagarle las prestaciones que garanticen la licencia de maternidad.»

En consecuencia, en el caso de la empleada provisional embarazada o en licencia de maternidad, es procedente su retiro motivado, fundado en la provisión definitiva del cargo por haberse adelantado el concurso de méritos.

En este mismo acto administrativo y con el objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en la Sentencia SU-070 de 2013, se debe indicar con fundamento en la misma, que a partir de que surta efectos la terminación del nombramiento de la empleada vinculada con carácter provisional, la entidad deberá realizar la provisión de las sumas de dinero de las prestaciones que garanticen la licencia de maternidad y realizar mes a mes el pago de la afiliación al sistema de seguridad social en salud hasta el momento en que termine el disfrute de la licencia de maternidad.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Sandra Barriga Moreno

Revisó: Harold Herreño

Aprobó: Dr. Armando López Cortes

11.602.8.4

NOTAS PIE DE PAGINA

1 Artículo 125 de la Constitución Política: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. (...) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. (...)”

2 Sentencia T-574 de 2007.