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Radicado No.: 20226000120441

Fecha: 23/03/2022 02:19:12 p.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. ENCARGO – TRASLADO. Empleados del INPEC. RADICACIÓN: 20229000065582 Del 3 de febrero de 2022.

Respetado señor, reciba un cordial saludo.

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta sobre:

“1. ¿Puedo presentarme en la sede central del INPEC en Bogotá mientras me resuelven el traslado o me dan una solución? o será que me echan? porque sé que es lo q buscan.

2. Si me toca presentarme en la regional noroeste quién garantiza que no me hagan daño, me sigan acosando

3. Por favor ayúdenme y dígame qué hago?”

Me permito dar respuesta en los siguientes términos:

En primer lugar, corresponde anotar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar el reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores públicos, competencia atribuida a los jueces de la república.

Respecto al encargo de los empleos del INPEC, el Decreto – Ley 407 de 1994², por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 12. PROVISION DE EMPLEOS. La provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario, la de los de carrera se hará previo concurso o curso por nombramiento en período de prueba o por ascenso. La autoridad nominadora en todo caso, tendrá en cuenta para proveerlos, que la persona en quien recaiga el nombramiento reúna las calidades exigidas para el ejercicio del cargo.

Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales que no podrán tener una duración superior a seis (6) meses. Al vencimiento del período de provisionalidad, si el empleado no ha sido seleccionado se producirá vacancia definitiva y éste quedará retirado del servicio.

El término de duración del encargo no podrá exceder del señalado para los nombramientos provisionales.

(…)”

“ARTÍCULO 21. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Los empleados vinculados regularmente al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas:

(…)

h) Encargo;

“ARTÍCULO 40. ENCARGO. Para los empleados de libre nombramiento y remoción hay encargo cuando se les designa temporalmente para asumir, total o parcialmente las funciones de otro empleo vacante, por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. Cuando se trate de vacancia temporal, el encargado de otro empleo sólo podrá desempeñarlo durante el término de ésta, y en el caso de definitiva, hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

Al vencimiento del encargo quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de éste y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente.

El encargo no interrumpe el tiempo para efectos de la antigüedad de que se es titular, ni afecta la situación de funcionarios de carrera. Si el encargo es fuera de la sede, el funcionario tendrá derecho a pasajes de ida y regreso pero no causará derecho a viáticos. Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-108-95 de 15 de marzo de 1995, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

De conformidad con lo anterior, se debe precisar que la figura de encargo procede para efectos de suplir una vacante temporal o definitiva, con empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción de la entidad que cumplan con los requisitos señalados por la norma y en el manual especifico de funciones y de competencias laborales adoptado por la entidad.

En cuanto al traslado del personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, la Corte Constitucional en sentencia T-751 del 17 de septiembre de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub en acción de tutela instaurada por Adriano Clavijo Parra, contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, expresó lo siguiente:

“Se entiende por ius variandi, la potestad con la que cuenta el empleador en ejercicio de su poder de subordinación, para modificar las condiciones de modo, cantidad, tiempo y lugar de trabajo de sus empleados.

El alcance del ius variandi no está únicamente circunscrito a las relaciones entre particulares, también resulta completamente válido cuando el empleador es una entidad de derecho público, ya que los límites al ejercicio de esta potestad no se derivan del tipo de vinculación o de la clase de empleador, sino del reconocimiento del trabajador como sujeto de derechos.

La orden de traslado, bien sea en cuanto al reparto funcional de competencias -factor funcional- o en cuanto a la sede o lugar de trabajo -factor territorial-, es una de las manifestaciones más comunes en el ejercicio del ius variandi, y tal traslado se llevará a cabo siempre y cuando no se presente una afectación negativa en las condiciones laborales del trabajador. Sin embargo, y aun cuando el ius variandi se aplica tanto en el ámbito de lo privado como de lo público, debe observarse que al intervenir una entidad estatal, mediará siempre el interés general y los principios de la función pública que permiten, en ciertos casos, tomar determinaciones en forma mucho más expedita.

En consecuencia, algunas entidades cuentan con plantas globales y flexibles, las cuales permiten la adopción de medidas encaminadas a garantizar el cumplimiento de las funciones a su cargo de forma eficiente. En este tipo de entidades, el director dispone de una discrecionalidad más amplia al momento de valorar las circunstancias para ordenar un traslado, sin que esa potestad se confunda con arbitrariedad; en la medida en que el traslado debe atender siempre las necesidades del servicio y además, porque las circunstancias especiales de la persona y sus condiciones laborales siempre serán considerados al tomar decisiones de esta naturaleza.

En sentencia T-468 de 2002, la Corte se refirió a la Fiscalía General de la Nación, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Aeronáutica Civil, los cuerpos de la Fuerza Pública y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), como algunas de las entidades que cuentan con plantas globales y flexibles. (…)

De esta manera, la estabilidad territorial de quienes trabajan en instituciones con planta global es menor a la de aquellos que lo hacen en otro tipo de entidades, ya que razones de interés general justifican un tratamiento diferente. Sin embargo, el ejercicio del ius variandi para ordenar traslados parte del supuesto de la razonabilidad y necesidad del servicio, y halla su límite en el respeto a los derechos adquiridos y la imposibilidad de desmejorar las condiciones laborales, por lo que su aplicación debe tener en cuenta los derechos fundamentales del trabajador, su apego profesional y familiar, los derechos de terceros que eventualmente podrían verse afectados y todos aquellos factores relevantes para evitar la toma de una decisión arbitraria. (…)”. (Subrayado nuestro).

De conformidad con lo anterior, los miembros del INPEC, cuentan con un régimen especial, por las funciones que cumple y para su adecuada prestación del servicio, que impone para sus servidores disponibilidad en el lugar y por el tiempo que así lo designe el Director General siempre que, con el traslado se tengan en cuenta aspectos tales como, los derechos fundamentales del trabajador, su apego profesional y familiar, los derechos de terceros que eventualmente podrían verse afectados y todos aquellos factores relevantes que eviten tomar una decisión arbitraria.

Ahora bien, en caso de considerar vulnerados sus derechos como empleado del Instituto, se sugiera acudir a da Junta de Carrera Penitenciaria, responsable de Administrar y vigilar la Carrera Penitenciaria, según lo dispone el artículo 83 del citado Decreto 407 de 1994.

Finalmente es importante resaltar que este Departamento Administrativo no tiene competencia para resolver casos puntuales los cuales están en cabeza se la respectiva entidad conforme a las normas que se han dejado indicadas.

Ahora bien, sobre el traslado el Decreto Ley 407 de 1994 contempla al traslado como una de las situaciones administrativas en las que se pueda encontrar un empleado señalando lo siguiente:

“ARTÍCULO 24. TRASLADO. Se produce traslado cuando el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, mediante Resolución, prevé en forma permanente con un miembro del Instituto, un cargo vacante a nivel similar en un establecimiento carcelario, asignándole funciones afines a las que desempeña en el establecimiento de origen. Así mismo, cuando es llamado a adelantar curso para ascenso.

Una vez notificado oficialmente el interesado, éste cumplirá la disposición de traslado en los siguientes términos máximos:

a) Dentro de los doce (12) días siguientes a la fecha de la notificación oficial, si cumplen funciones directiva o de manejo;

b) Dentro de los seis (6) días siguientes a la fecha de la notificación oficial, en los demás casos;

c) Inmediatamente, cuando se trate de urgentes motivos de orden público penitenciario u otras razones de conveniencia institucional determinadas por el ordenador del traslado.

ARTÍCULO 25. INCUMPLIMIENTO DEL TRASLADO. El incumplimiento del traslado sin causa justificada, tanto por parte del trasladado como por parte de quien deba ordenar su ejecución, constituye falta grave sancionable de conformidad con el estatuto disciplinario.”

En virtud de la norma transcrita, el traslado ocurre cuando existe un cargo vacante definitivamente, de nivel similar en establecimiento carcelario con funciones afines al que desempeña, el cual se prevé a través de resolución, igualmente después de ser notificado del acto administrativo deberá cumplir unas condiciones según las características del empleo.

De conformidad con lo anterior y para efectos de dar respuesta a su primer interrogante, se permite indicar esta Dirección que, el traslado es una situación administrativa donde el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por necesidad del servicio reubica a un empleado en un establecimiento carcelario en otro cargo se encuentre en vacante definitiva, de nivel y funciones similares, por lo que no es procedente que se presente en la sede central del INPEC sin que medie acto administrativo por el cual el Director General en cumplimiento de los requisitos de Ley otorgue el traslado del empleado, por el contrario de no asistir a cumplir sus funciones, puede acarrear consecuencias como a del retiro del servicio por abandono del cargo contemplado en el artículo 61 del Decreto Ley 407 de 1994³

Ahora bien, sobre el segundo interrogante es oportuno indicar que, dentro de las entidades se cuenta con los comités de convivencia laboral, organismo encargado de conocer sobre las situaciones que puedan constituir situaciones de acoso laboral, por lo que le corresponde a esta conocer y dar trámite una vez presenta la queja pertinente en virtud de las funciones otorgadas por la Ley 1010 de 2006, no obstante en caso de considerarlo pertinente el empleado puede acudir a los organismos de control competentes como la Procuraduría General de la Nación.

Por último, se debe reiterar que en virtud de las funciones otorgadas por el Decreto 430 de 2016 al Departamento Administrativo de la Función Pública, no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, ni pronunciarse en circunstancias de carácter particular, por lo que dicho análisis y decisión es propia de la entidad en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal o en su defecto del órgano de control competente.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Ana María Naranjo

Revisó: Harold Herreño.

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Decreto 430 de 2016 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

2. Decreto Ley 407 de 1994 Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.

3. Decreto Ley 407 de 1994 Artículo 61. Retiro Por Abandono Del Cargo. El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa:

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión o dentro de los quince (15) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de treinta (30) días.

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo.

PARAGRAFO. Comprobados cualquiera de los hechos de que trata este artículo, la autoridad nominadora declarará la vacancia del cargo previo los procedimientos legales.