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Radicado No.: 20226000214981

Fecha: 10/06/2022 02:22:58 p.m.

Bogotá D.C.

REF: EMPLEO. Provisión. RAD. : 20222060209542 del 19 de mayo de 2022.

En atención a la comunicación de la referencia remitida por usted, donde se pone de presente una situación donde un servidor público de carrera administrativa supera 180 días de incapacidad y surgen las siguientes inquietudes: 1. el cargo se encuentra vacante desde el mes de diciembre del 2020, en ese orden de ideas ¿debe reportarse esta vacancia a la comisión nacional del servicio civil? 2. Al no existir dentro de la planta de personal de la alcaldía municipal de Urumita la guajira, un servidor de grado inferior en carrera administrativa que se le pueda encargar este cargo, y teniendo en cuenta que las incapacidades las emite su EPS mensualmente porque termino de 30 días, es viable jurídicamente nombrar en provisionalidad o en carácter de supernumerario y por qué termino? ¿cuál sería el término viable jurídicamente en cualquiera de las dos situaciones?

Me permito indicar, sobre el primer interrogante, la Ley 909 del 2004 dispone:

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicara para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.

Sobre las vacancias temporales el Decreto 1083 del 2015, dispone:

ARTÍCULO 2.2.5.2.2. Vacancia temporal. El empleo queda vacante temporalmente cuando su titular se encuentre en una de las siguientes situaciones:

1. Vacaciones.

2. Licencia.

3. Permiso remunerado

4. Comisión, salvo en la de servicios al interior.

5. Encargado, separándose de las funciones del empleo del cual es titular.

6. Suspendido en el ejercicio del cargo por decisión disciplinaria, fiscal o judicial.

7. Período de prueba en otro empleo de carrera.

8. Descanso compensado."

ARTÍCULO 2.2.5.5.3. Licencia. Las licencias que se podrán conceder al empleado público se clasifican en:

1. No remuneradas:

1.2. Ordinaria.

1.3. No remunerada para adelantar estudios

2. Remuneradas:

2.1 Para actividades deportivas.

2.2. Enfermedad.

2.3. Maternidad.

2.4. Paternidad.

PARÁGRAFO. Durante las licencias el empleado conserva su calidad de servidor público y, por lo tanto, no podrá desempeñar otro cargo en entidades del Estado, ni celebrar contratos con el Estado, ni participar en actividades que impliquen intervención en política, ni ejercer la profesión de abogado, salvo las excepciones que contemple la ley.

De acuerdo a lo anterior y para dar respuesta a su inquietud en concreto, tenemos que de conformidad con el parágrafo 2° del artículo 24 de la Ley 909 y, los empleos vacantes de forma definitiva deberán ser reportados a la Comisión Nacional del Servicio Civil en los términos definidos en el instructivo ya referenciado, en el caso concreto, por ser una vacante de carácter temporal no se requerirá informarse a la Comisión, por lo que deberá procederse con la provisión del empleo de forma temporal.

Sobre el segundo interrogante, el Decreto 1083 de 2015, estableció las formas de provisión de empleo para vacancias temporales, de la siguiente manera:

ARTÍCULO 2.2.5.3.3. Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera.

El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente título, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

PARÁGRAFO. Los encargos o nombramientos que se realicen en vacancias temporales, se efectuarán por el tiempo que dure la misma.

Sobre la figura de los supernumerarios establecida en el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, se dice:

“ARTÍCULO 83.- De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

(Inciso segundo derogado tácitamente por el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, sentencia C 422 de 2012, Magistrado Ponente Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.)

(Inciso 3°. declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-401-98 del 19 de agosto de 1998, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.)

La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse.

Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

(Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-401-98 de 1998 del 19 de agosto de 1998, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Aparte tachado y con negrita derogado tácitamente por el Artículo 161 de la Ley 100 de 1993.)

La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse.”

La figura de los supernumerarios se consagra por el artículo 83 del decreto 1042 de 1978, para suplir vacancias temporales de los empleados públicos en casos de licencias o vacaciones.

De acuerdo con lo expuesto, podemos mencionar que ante la vacancia temporal en el empleo de carrera administrativa, procede la provisión mediante la figura del encargo, este deberá recaer sobre los empleados de carrera, si acreditan los requisitos para su ejercicio contenidos en el manual específico de funciones y de competencias laborales que tenga adoptado la entidad, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer, igualmente en el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio.

En este sentido, y para dar respuesta en concreto, tenemos que será procedente proveer el cargo vacante con un supernumerario por cumplirse con las condiciones requeridas para la provisión de cargos con vacancia temporal ya que su titular se encuentra en licencia por enfermedad. Por otro lado, procederá el nombramiento en provisionalidad como un mecanismo de carácter excepcional y transitorio, ya que este, permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito, en aquellos casos que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados y no exista lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada para proveer la respectiva vacante.

De igual manera, es necesario que la entidad adelante todas las diligencias para que los empleos de la planta de personal sean provistos a través del sistema de mérito, por tanto deberá informar a la Comisión nacional del Servicio Civil con el fin de adelantar las diligencia para el concurso de méritos correspondiente.

En caso de requerir información adicional respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, al enlace /eva/es/gestor-normativo, en el que podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: María Laura Zocadagui

Reviso: Harold Herreño

Aprobó: Armando Lopez C

11602.8.4