*20226000101021*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20226000101021

Fecha: 07/03/2022 03:58:16 p.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: EMPLEOS – POSESIÓN. RADICACION: 20229000034932 del 19 de enero de 2022.

Respetada señora, reciba un cordial saludo.

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta

“Puedo solicitar el adelanto de la posesión al cargo?

¿Puedo realizarme el procedimiento médico y una vez llevado a cabo tomar posesión del cargo y presentar la incapacidad laboral para culminar mi recuperación exitosamente?

¿Qué debo hacer para tener el tiempo suficiente para la recuperación del procedimiento sin poner en riesgo el cargo el cual me gane?”

Me permito dar respuesta en los siguientes términos:

Sobre el particular se debe precisar que el acto de posesión encuentra su fundamento en la constitución politica la cual señala:

“ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.” (subrayado fuera del texto).

De conformidad con lo anterior, toda persona que pretenda ejercer un empleo, debe estar precedida de un nombramiento y una posesión.

Ahora, respecto a la posesión el Decreto 1083 de 2015 señala:

“ARTÍCULO 2.2.5.1.8 Posesión. La persona nombrada o encargada, prestará juramento de cumplir y defender la Constitución y las leyes y desempeñar los deberes que le incumben, de lo cual se dejará constancia en un acta firmada por la autoridad que posesiona y el posesionado.”

De acuerdo con la norma transcrita, la persona que sea nombrada en un empleo público, deberá tomar posesión en el mismo, para tal efecto, prestará juramento de cumplir y defender la Constitución y las leyes y desempeñar los deberes que le incumben, de lo cual se dejará constancia en un acta firmada por la autoridad que posesiona y el posesionado.

Ahora, sobre los pasos para tomar posesion la norma indica:

“ARTÍCULO 2.2.5.1.7 Plazos para la posesión. Aceptado el nombramiento, la persona designada deberá tomar posesión del empleo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Este término podrá prorrogarse, por escrito, hasta por noventa días (90) hábiles más, si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora.”(subrayado fuera del texto).

De lo anterior, es preciso indicar que la norma hace referencia al término por el cual se puede prorrogar para tomar posesión de un empleo público, lo cual ocurre cuando el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora, no obstante, dicho plazo no podrá superar los 90 días hábiles.

Ahora bien, para efectos de dar respuesta a su primer interrogante, con ocasión a si es procedente “solicitar el adelanto de la posesión al cargo?” se permite indicar esta dirección que dicha situación no se encuentra prevista en las normas de administración del sector público, en consecuencia, una vez la Administración haya concedido la prórroga de la posesión de un empleado público, la misma (posesión) procederá una vez cumplido el término por el cual se concedió.

Por otro lado, en caunto al segundo interrogante con ocasión a: (sic) “puedo realizarme el procedimiento médico y una vez llevado a cabo tomar posesión del cargo y presentar la incapacidad laboral para culminar mi recuperación exitosamente?”

Al respecto me permito precisar que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas No. 1, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ, en Sentencia STP1168-2017, Radicación No. 89943, del 2 de febrero de 2017, al pronunciarse sobre un caso semejante, frente a la imposibilidad de una trabajadora en estado de embarazo de posesionarse en un cargo para el cual había sido designada, por encontrarse incapacitada, entre sus consideraciones analizó el principio pro homine, el instituto de la incapacidad médica corporal y sus efectos, y el derecho fundamental de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, sobre los cuales consideró:

e. Del principio pro homine.

El pilar fundante pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre (CC T-284-2006).

f.Del instituto de la incapacidad médica temporal y sus efectos.

En materia de Riesgos Laborales, el artículo 2º de la Ley 776 de 2002 define la incapacidad provisional como aquella que, según el cuadro agudo de la enfermedad o lesión que presente el afiliado al Sistema General de la Seguridad Social, le impida desempeñar su aptitud laboral por un tiempo determinado.

En ese orden, de acuerdo con el pronunciamiento CC T-144-2016, el certificado de incapacidad temporal es una prestación que resulta de la existencia de un concepto médico, el cual acredita la falta transitoria de aptitud laboral del trabajador, es decir, que surge de «un acto médico (...) independiente del trámite administrativo del reconocimiento de la prestación económica». En la emisión de este último, «el criterio médico prevalece para definir el número de días de incapacidad recomendada con el fin de proteger los derechos fundamentales a la salud y la vida del paciente»

Así las cosas, se debe precisar que la constancia de inhabilidad laboral a favor de un empelado del Sistema General de Seguridad Social ocurre para que en virtud de la misma empleador respete el lapso otorgado al afectado o enfermo con la finalidad de lograr su recuperación de manera efectiva, en aras que pueda retornar a sus oficios con la capacidad física o mental óptima y desarrollar sus quehaceres de manera eficiente, es decir, no puede exigírsele al subordinado que se presente al trabajo estando incapacitado, pues éste ostenta una justa causa para su ausencia.

Ahora bien, conforme a los criterios expuestos en la jurisprudencia transcrita, el certificado de incapacidad temporal es una prestación que resulta de la existencia de un concepto médico, el cual acredita la falta transitoria de aptitud laboral del trabajador, es decir, que surge de un acto médico, independiente del trámite administrativo del reconocimiento de la prestación económica;¹ en la emisión de este último, el criterio médico prevalece para definir el número de días de incapacidad recomendada con el fin de proteger los derechos fundamentales a la salud y la vida del paciente.

En consecuencia, cuando un empleado se encuentra frente a una situación que genera una incapacidad médica, no puede la entidad requerirle que interrumpa la misma, y regrese a trabajar por uno o varios días y luego siga disfrutando de la enunciada imposibilidad, porque el sujeto no está apto para cumplir con las labores respectivas, y debido a que no existe disposición jurídica que contemple tal supuesto.

Así mismo, en atención a los términos establecidos dentro del artículo 2.2.5.7 plazos para la posesión arriba transcrito, se debe precisar que estos son perentorios, por lo que la designación de un empleo público deberá realizarse por escrito con indicación del término para manifestar si se acepta, que no podrá ser superior a diez (10) días, contados a partir de la fecha de la comunicación. Ahora bien, una vez aceptado el empleo público deberá tomar posesión del mismo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de aceptación, ahora bien, la norma señala que el término para tomar posesión podrá prorrogarse bajo los siguientes supuestos; si el designado no residiere en el lugar del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora, por un plazo no mayor a los 90 días hábiles la cual deberá realizarse por escrito.

así las cosas, es oportuno indicar que de conformidad con la Ley 4ª de 1913, al regular lo relacionado con el concepto de días hábiles estableció:

“Artículo 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.”

De este modo que, salvo expresa disposición los plazos de días que señala las leyes y los actos oficiales, se entenderán como hábiles por lo que se entenderán suprimidos los días feriados; es decir, domingos, festivos y los sábados cuando la administración ha dictado que estos no se consideran hábiles.

Por último, se permite indicar esta dirección respecto a su tercer interrogante, que de conformidad con el decreto 430 de 2016 le compete al Departamento de la Función Pública formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, ni pronunciarse en circunstancias de carácter particular, por lo que esta Dirección Jurídica conceptualizara de manera general a los temas consultados.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Ana María Naranjo

Revisó: Harold Herreño

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1.Ministerio de la Protección Social. Concepto 295689. 04-10-2010. Asunto: Radicado 264518. En cita en: CASTELLANOS RAMÍREZ, Julio César. La incapacidad como acto médico. Universitas Médica, 54(1), 26-38. Bogotá, 2013.